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非法集资犯罪规制的中国式难题 ———以地方政府处置办的设立与受害人的损失退赔为视角(中)
何小勇
上传时间:2017/9/8
浏览次数:36
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关键词: 非法集资; 部际联席会议; 金融风险; 收缴; 责令退赔
内容提要: 金融监管部门对非法金融活动的性质认定曾是公安机关启动非法集资案件立案侦查司法程序的前置条件。随着金融改革的不断深入,我国金融法律体系不健全的弊端开始显现,而国家政策对民间资本向金融业渗透的鼓励,对在普惠金融旗帜下进行的各种金融创新试错的宽容,使得缺乏有效金融监管下的各类民间融资活动的风险逐渐凸显,非法集资案件频发。部际联席会议制度的创建 和各级地方政府针对非法集资成立了处置办公室,使各级政府逐渐取代金融监管部门成为对非法集 资案件认定、查处和后续处置的实际主导者,金融监管部门的职能逐渐被边缘化。非法集资案件的查 处涉及立法、司法、经济金融政策和社会稳定诸问题,而以维稳为目标、追求最大限度挽回受害人损失 的非法集资处置工作成效评价,使公安机关不合适地承担了应属于法院职责范围内的责令退赔、追缴 财产等执行工作。应反思非法集资犯罪规制的目标所在,并据此修订法律和进行司法纠偏,同时,应 审慎考量地方政府、金融监管部门在查处非法集资活动中的角色定位与权限赋予。

         对上述法律规定的变迁 使   机关负责刑事案件的侦查检察机关负责检察批捕及提起公诉人民法院负责审判除法律特别规定 任何机关团体无权行使这些权力那么金融监管机构对非法集资活动的性质认定是否属于行政 权力对司法权行使的某种不当干涉? 笔者认为从我国金融改革与立法的进程考察,《取缔办法 规定与我国人民警察法关于警察职权的行使以及与我国刑事诉讼法关于检察院法院独立行 使检察权审判权的规定并不矛盾非法集资活动是一种对整体金融体系的攻击行为其具有专业 隐秘性和复杂性等特征相关犯罪事实及犯罪过程常常涉及复杂的经济财税金融贸易等领域 以及对上述领域法律法规的正确适用由此决定了在侦办此类案件时司法机关必须与具有深厚金融 领域专业知识和丰富从业经验的金融监管部门的专家紧密合作另外金融业属于高度管制行业 融监管部门对金融机构的设立营业范围负责人适格性资产负债的选择业务限制及至退出机制都有详细的立法6因此由金融监管部门对相关经济活动是否涉嫌非法集资予以认定并作出专业性的 判断实际上是金融犯罪查处的一种国际惯例例如 2002 11 我国台湾地区高检署成立 融犯罪查缉督导小组成员构成包括了调查局中央银行中央存款保险公司财政部金融局证券暨期货管理委员会的专家及高检署的检察官使台湾地区首次实现了财金单位与司法 7 融犯罪的查处和定性台湾的警检部门一直处于主导地位相关的专业机构仅起配合调查取证和协助 性质认定的作用经济学家陈志武在论述金融刑法与金融监管的相互作用时以美国证券交易委员 会对证券欺诈的查处为例认为一方所采取的行动可以与另一方所采取的措施相互补充; 协同工作 意味着专业知识的互相补充双方可以就专业问题互相协助; 联合行动会使执法威慑力更为强大鼓舞 公众信心8 有着丰富金融刑法实践经验的刑法学者毛玲玲则认为金融监管引导金融刑法不仅能够 帮助规范整个金融法律体系也能为及时处罚金融违法犯罪行为创造有利条件增强金融犯罪和刑事处 罚之间联系的确定性和紧密性使金融监管部门和公检法机关的部门衔接更加顺畅加强金融执法体系 中多元主体的合作与协调提高金融犯罪执法能力9 因此对于 2007 年后国务院政策文件和相关司 法解释采取否定或者至少是淡化金融监管部门对非法集资犯罪查处中的积极作用的做法值得商榷 

        2015 年国务院处置非法集资意见再次重申: 地方各级政府要建立健全防范和处置非法集资工作领导小组工作机制由政府分管领导担任组长明确专门机构和专职人员落实职责分工同时提出防范和处置非法集资应由地方各级政府牵头统筹指挥; 中央层面部际联席会议顶层推动协调督 银监会作为牵头单位与各部门协同配合; 省级政府为防范和处置非法集资的第一责任人地方各 级政府根据属地管理负责区域内的风险排查监测预警案件查处善后处置和维稳工作并提出将 防范和处置非法集资工作纳入地方政府领导班子和领导干部的综合考核评价体系实际上早在联 席会议制度建立之前国务院办公厅即开始着手制订各种政策文件来指导或影响非法集资案件的定 性和查处工作例如2001 年国务院办公厅发布的关于严厉打击以证券期货投资为名进行违法犯 营境外期货外汇期货业务的以涉嫌非法经营罪立案查处; 对未经证券监管部门批准和工商部门登 记注册擅自设立证券期货机构的以涉嫌擅自设立金融机构罪立案查处; 对以投资咨询代客理 等为名以高额回报赠送礼品虚假融资减免手续费等为诱饵吸纳客户资金采用内部模拟证 券期货交易等手法非法侵占他人财产的以涉嫌集资诈骗罪立案查处2006 年国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知对何种情形属于擅自公开非法发行股 何种情形属于变相公开发行股票何种情形属于非法经营证券业务均规定了具体的界定标准 2007 年国务院办公厅发布关于依法惩处非法集资有关问题的通知》,对如何界定非法集资规定 了三大特征要件以上国务院在不同时期对非法集资案件认定及处置作出的种种规定对公检法机 关在处理案件时必然会产生潜移默化的影响 

非法集资案件处置中政府和相关机构的职责定位探讨

        () 地方政府金融监管部门和公安机关的职责与角色定位

        当地方政府成为了防范和处置非法集资案件的第一责任人后便可以解读政府处置办对南京YQN 公司涉嫌非法吸收公众存款一案在查处时所采取的系列应对措施因属跨区域案件泰州市处置办将案件基本情况及处置意见向江苏省处置办上报; 因涉案公司住址在南京市秦淮区故南京市处 置办要求秦淮区政府提前做好处置应急预案并要求南京市商务局工商局宣传部门网监部门对涉 事公司的情况开展职责范围内的调查南京市公安部门则采取边控措施限制相关人员出境并收集 研判相关信息配合做好相关工作但是南京市处置办在组织政府各部门按职责分工调查与相互协 作时对南京市公安机关能否根据浙江绍兴嘉兴两地公安部门对该案的定性或者本省兴化市公安     界定不清难以定性的则应通过江苏省政府提出初步认定意见后上报联席会议由其组织有关部门依 法认定南京市处置办依据公安机关上报的南京市目前尚未接到投资人报案的情况反映便认可了 公安机关对该事件作出的性质不明不予立案的处理决定因此需进一步探讨的是在当下查处非 法集资案件中公安机关应如何找准自身的定位依法行使职权 

        我国人民警察法规定警察应依法履行预防制止和侦查违法犯罪活动职责因此公安机 关对其管辖范围内的刑事案件有权自行决定立案侦查任何机关团体无权干预但是 1995 关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定首次将非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪等罪名纳入我国刑 法框架体系时对众多新类型金融犯罪的构成要件特征和相关法律术语的含义理论界与实务部门 均处于探索阶段因此该时期的金融监管部门对非法集资活动进行的性质认定工作不仅具有权威 性和专业性同时也帮助公安机关指明了案件侦查方向其历史作用不容否认随着1996 关于 审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》、2001 全国法院审理金融犯罪案件最高人民法院 工作座谈会纪要》、2010 关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释等金融犯罪 刑事政策和司法解释的相继出台非法集资犯罪的罪名术语含义要件特征等已被司法机关所熟知 因此金融监管部门的性质认定结论已不适宜作为公安机关立案侦查的前置程序要件但是金融监 管部门在金融犯罪侦查中对犯罪嫌疑人复杂金融工具运用的把握对案件所涉财务数据信息作出的 专业性判断并据以得出的倾向性意见仍然必须得到公安机关足够的尊重因此立法在否定金融 监管部门对非法集资案件查处主导地位的同时应积极修订相关法律明确其在金融犯罪查处中的重 要辅助地位与专业协作职责 

        另外对异地银监部门和公安机关认定本地企业涉嫌非法集资犯罪并予以立案的当地公安机关 是应直接认同其对案件的定性还是应采取另行组织相关部门调查核实后再作决定? 以上处理是关 乎工作效率问题还是一个严肃的司法权独立行使问题? 笔者认为南京 YQN 公司不论是在浙江或 者是江苏均以一致的手法向投资人销售理财产品如果该经营行为在浙江被认定为属于非法集资 而在江苏则成为了合法经营殊难想象在非法集资案件的认定查处由地方政府主导的情形下   规, 责防范监测和预警; 对无需市场准入许可但有明确主管部门指导规范和促进的行业领域由后者 牵头负责; 对没有明确主管监管部门的行业领域由地方各级政府组织协调相关部门利用现有的市 场监管手段综合监管然而当下涉嫌从事非法集资活动的机构如网络借贷平台资产公司担保公 投资咨询公司等企业均不属于金融机构即其均无需严格的市场准入许可且通常也没有明确的 行业主管部门或者监管部门因此上述案件中南京市处置办并未向南京市银监局等金融监管部门 要求协助调查另由于南京 YQN 公司存在外资股东因此南京市商务局作为该公司的行业管理部门 被要求参与核查但是不论是商务局还是工商局两部门向南京市处置办所提供的涉案公司信息资 均与公安部门通过网络查询的由政府部门网站公示的信息资料基本一致即以上防范监测和预 警措施未能发挥预想中的作用非法集资作为我国经济金融领域中长期存在并有着复杂经济金融成因的痼疾如果抛开具有丰富金融专业知识和长期金融监管经验的金融监督管理部门的协助那么无 论是由公安机关独立开展案件侦查还是由各行业主管部门监管部门参与调查其效果均难如人意 按照案件的认定查处和处置由地方政府实行属地管理并作为第一责任人的处置办法由于此类案件 与地方利益纠葛颇深案件查处不可避免会存在地方保护或者行政权力不当干预现象受其影响 安机关很难做到独立行使立案侦查权检察院和法院的司法权行使也会受到影响因此如何协调金 融监管部门地方政府与公安机关在查处非法集资犯罪中形成的金融监管政府干预和司法权独立行 使三者关系理顺彼此职责与角色定位无疑是一个极富中国特色的法律难题 

        () 跨区域非法集资案件涉案资产处置的三统两分原则法律问题

        在浙江桐乡市公安局冻结南京 YQN 公司 2. 4 亿元银行账户资金后经该公司有意散播被南京众多的投资者获悉因担心投资受损投资人纷纷串联并可能引发群体事件在异地公安机关依法对 涉案资产采取查封冻结扣押措施时一般认为此举将会导致其他涉案地区的非法集资处置工作开 展陷于被动2014 年最高人民法院非法集资适用法律意见 8 条规定: “对于分别处理的跨区域 谁制定以及如何制定就成为关键问题2015 年国务院处置非法集资意见为此规定了跨省非法集 资案件的三统两分处置原则: 统一指挥协调统一办案要求统一资产处置分别侦查诉讼分别落 实维稳即由防范处置非法集资的牵头省份依法合规公平公正合理地制定涉案资产的统一处置 方案同时与其他涉案地区加强沟通协调相互配合协作以防止单独处置涉案财产引发新的社会矛 因此桐乡市公安机关采取的冻结涉案公司巨额银行存款的行为根据现行司法解释和国务院文 件规定并不足以倒逼南京市公安机关对南京 YQN 公司立即予以立案并开展侦查工作也不能起到 安部门并不能自行处置其所冻结的银行账户内资金与此相似河南省政府办公厅关于进一步做 好防范打击和处置非法集资工作的意见( 豫政办201522 ) 规定地方政府应指定牵头部门组建 资产处置工作小组负责非法集资案件资产的清理清退工作对跨区域案件的资产处置要加强与涉案 地在侦办管辖资产查封资产追缴资金清退等方面的沟通协调严禁单方面擅自处置资产然而 非法集资类犯罪涉及多种罪名这将导致如果一些地方的公安机关法院按照非法经营罪合同诈骗 组织领导传销活动罪等罪名予以定性查处并裁判时或者将案件定性为属于普通的投资合同民 使 则规定的控制并且即使一致认定为属于非法集资犯罪对于涉案资产的保管移送审前返还先行 处置违法所得追缴执行等跨区域不同的执法部门间的工作应如何有效衔接与相互配合不论从法 律体系结构完善的角度还是从地方政府行政权与法院司法审判权行使的角度分析目前仍无法找到 解决办法10       非法集资犯罪界限的模糊性以及该犯罪的跨区域性特点对非法集资犯罪的规制不仅是一个严肃 复杂的法律问题也是一个需要从更高层面予以通盘考虑统筹解决的社会问题 

非法集资案件涉案财产的追缴与责令退赔法律问题

        () 非法集资犯罪刑事判决书对涉案财产和受害人损失赔偿的处理模式

        非法集资案件经公安机关立案侦查检察机关提起公诉及法院依法宣判后处置工作中的最后也是最重要的一个环节即为对涉案财物的追缴与发还该工作的完成情况直接关系到非法集资案件处置的社会效果调研结果显示在我国各类刑事案件的判决中财产附加刑的判处比例通常非常高 但实际的执行率却很低; 刑事案件被告人未履行财产刑时法院予以立案移送执行的比率同样也非常低; 一些法院或是没有开展财产刑执行工作或是选择性的仅移送被执行人具有履行能力的案件11非法集资案件的受害人众多而被告人或是在案发时跑路或是已将财产挥霍得所剩无几或是案发 前转移隐匿了大量资产因此当法院在刑事判决书中宣判被告人的刑事责任后随之而来的财产 退赔问题便成为焦点各地法院在刑事判决书中对被告人非法所得的追缴对受害人财产损失的返 对公安机关查封冻结扣押涉案财产的处置表述不一根据对中国裁判文书网各地法院的刑事 判决书查询结果归纳如下 

        其一对公安机关的暂扣财物被告人的退赃款及法院对被告人的追缴财产判令返还给被害人并在判决书后附载被害人姓名身份证号码财产损失金额等内容的退赔清单相关财产不足支付的则判令按比例偿还相应判决书表述有: “暂扣在公安机关的人民币XX万元以及被告人的退赃款XX万元共计XX万元按比例退赔各被害人(退赔清单附后)”; 12扣押在案的涉案财物(见本判 决书附件) 予以追缴返还被害人; 13扣押在公安局的被告人违法所得人民币XX万元暂存在本院的 被告人违法所得人民币XX万元按比例发还给相应投资人; 被告人其余的共同违法所得及非法吸 收的未归还款项继续予以追缴发还给相应投资人( 详见附表) ; 14继续追缴违法所得人民币XX 不足部分责令退赔扣押查封在案的赃款赃物等依法处置后予以发还相关数额折抵上述违法 ” ; 15     6 4   所得的财物应追缴退赔被害人等等16

        其二判令由公安机关负责将扣押的财产发还被害人并负责继续追缴被告人的非法所得相关 判决书表述有: “扣押在公安局的人民币XX万元由扣押机关发还被害人其余赃款继续予以追缴”; 17本案扣押的涉案财物以及被告人退出的违法所得由扣押机关依法处理对被告人的违法所 继续予以追缴或者责令退赔等等18

        其三责令被告人负责退赔财产于被害人判决书表述有: “责令被告人退赔被害人尚未返还的投资款( 详见后附清单) ”; 19责令被告人对各被害人的经济损失承担退赔责任等等20

        其四部分地方法院的刑事判决书中对非法集资受害人的财产损失是否返还如何返还以及由谁负责追缴等问题只字不提仅判决被告人承担相应的主刑刑罚21

        非法集资受害人的财产损失究竟应当由审判法院还是由侦办案件的公安机关负责发还给受害人? 被告人的涉案资产或者非法所得的追缴应由法院还是公安机关具体负责? 责令被告人退赔的 由谁负责监督履行? 被告人不履行退赔义务时应如何处理? 以上问题涉及对刑法条文中关于责令退赔追缴财产规定的理解与执行实践中存在重大争议

注释:
  6王文宇: 《金融法发展专题回顾: 国际视野与本土反思》,《台大法学论丛》( 台北) 第 40 卷特刊( 2011 年 10 月) 。
  7周士榆: 《台湾地区经济金融犯罪的侦审概况》,《日新司法年刊》2014 年。
  8陈志武: 《法院如何介入证券监管》,《财经》2002 年第 10 期。
  9毛玲玲: 《金融犯罪的实证研究———金融领域的刑法规范与司法制度反思》,法律出版社 2014 年版,第 95 页。
  10如据 2016 年 8 月 11 日《广州日报》报道,“e 租宝”广州分公司的相关负责人被广州市公安局天河区分局立案侦查,侦查终结后移 送天河区检察院审查起诉,在案嫌疑人 9 名,涉案金额 2. 2 亿元。这似乎是为保护地方受害投资者的利益,导致地方政府并不倾向 于由异地的司法机关来完全主导案件的审理和对涉案资产的处置。
  11蒋瑶等: 《财产刑执行难题及其解决路径》,《中国检察官》2015 年第 3 期。
  12参见福建省福州市鼓楼区人民法院( 2015) 鼓刑初字第 542 号刑事判决书。
  13参见山东省东营市东营区人民法院( 2009) 东刑初字第 71 号刑事判决书。
  14参见浙江省绍兴市上虞区人民法院( 2015) 绍虞刑初字第 229 号刑事判决书。
  15参见上海市第一中级人民法院( 2014) 沪一中刑初字第 104 号刑事判决书。
  16参见四川省成都市青羊区人民法院( 2013) 青羊刑初字第 522 号刑事判决书。
  17参见浙江省丽水市人民法院( 2007) 丽中刑初字第 33 号刑事判决书。
  18参见河南省济源市人民法院( 2014) 济刑初字第 460 号刑事判决书。
  19参见北京市房山区人民法院( 2006) 房刑初字第 00090 号刑事判决书。
  20参见重庆市第一中级人民法院( 2013) 渝一中法刑初字第 00187 号刑事判决书。
  21参见河南省郑州高新技术产业开发区人民法院( 2013) 开刑初字第 315 号刑事判决书; 黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院( 2014) 香刑初字第 238 号刑事判决书。
出处:《政治与法律》2017年第1期
 
 
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