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非法集资犯罪规制的中国式难题 ———以地方政府处置办的设立与受害人的损失退赔为视角(下)
何小勇
上传时间:2017/9/8
浏览次数:31
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关键词: 非法集资; 部际联席会议; 金融风险; 收缴; 责令退赔
内容提要: 金融监管部门对非法金融活动的性质认定曾是公安机关启动非法集资案件立案侦查司法程序的前置条件。随着金融改革的不断深入,我国金融法律体系不健全的弊端开始显现,而国家政策对民间资本向金融业渗透的鼓励,对在普惠金融旗帜下进行的各种金融创新试错的宽容,使得缺乏有效金融监管下的各类民间融资活动的风险逐渐凸显,非法集资案件频发。部际联席会议制度的创建 和各级地方政府针对非法集资成立了处置办公室,使各级政府逐渐取代金融监管部门成为对非法集 资案件认定、查处和后续处置的实际主导者,金融监管部门的职能逐渐被边缘化。非法集资案件的查 处涉及立法、司法、经济金融政策和社会稳定诸问题,而以维稳为目标、追求最大限度挽回受害人损失 的非法集资处置工作成效评价,使公安机关不合适地承担了应属于法院职责范围内的责令退赔、追缴 财产等执行工作。应反思非法集资犯罪规制的目标所在,并据此修订法律和进行司法纠偏,同时,应 审慎考量地方政府、金融监管部门在查处非法集资活动中的角色定位与权限赋予。

        () 追缴责令退赔返还被害人合法财产的含义及司法适用

        我国刑法 6 4 : “ 退 ; 害人的合法财产应当及时返还追缴一词在词典中的解释是追查并勒令缴回( 非法所得的财物) ”22我国刑事诉讼法追缴一词见于第五编特别程序第三章犯罪嫌疑人被告人逃匿死亡案件违法所得的没收程序 280 条规定中该条规定: “对于重大犯罪案件犯罪嫌疑人 被告人逃匿在通缉一年后不能到案或者其死亡的依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财 产的检察院可以自行向法院提出没收违法所得的申请或者公安机关写出没收违法所得意见书 收是目的追缴是手段是违法所得没收程序得以实现的手段和方式但追缴仅适用于特定的情形 且应当有刑法条文明确规定对犯罪嫌疑人被告人的违法所得适用追缴以实现没收的目的 

        责令退赔是何含义? “退赔在词典中的解释是退还赔偿( 多指侵占的非法取得的财物等) ”23责令退赔在刑事判决中指法院对犯罪分子违法所得的相关财物责令退还赔偿24或指由于赃款赃物已被用掉毁坏或挥霍导致无法退还因此法院责令犯罪分子对原财物权利人所进行的赔 属于最终的实体处置25对于没收追缴和责令退赔的三者关系监察部监察机关没收追缴和责 令退赔财物办法 10 条作如下规定没收的财物一律上缴国库; 追缴的财物退回原单位不应退回 的则上缴国库; 责令退赔的财物一般应退赔给原主但原主参与违法违纪活动或者无法退赔给原主     6 4 : 以追缴的方式收归国库或者责令犯罪分子向被害人退还不足的应予赔偿; 违法所得中包含被害人 的合法财产并可以返还的应当及时返还 

        按照我国刑法的这一规定应以追缴方式实现对非法集资犯罪分子的非法所得予以没收并 发现有法院作出此类的判决处理决定刑事判决书中普遍采用的判决处理方式为责令被告人退赔 或由扣押机关追缴机关返还发还被害人其实质是通过刑事诉讼程序对受害人的民事权利予以救 由此引申出一个法律问题, 即非法集资案件的被害人能否在刑事诉讼程序中直接提起附带民事 诉讼或者在刑事判决生效后单独提起民事诉讼进行索赔? 最高人民法院的的个案批复中指出: “人民法院在刑事裁判中未对罪犯的违法所得作出追缴或者责令退赔的处理决定被害人在刑事裁判生效后单独就民事赔偿问题向人民法院起诉的人民法院应当受理26那么反过来理解就是: 如果法院在刑事判决书中已作出追缴或者责令退赔的处理决定则受害人便不能再另行启动民事诉讼程序提起民事赔偿之诉有学者认为此举不利于保护被害人的利益27但也有学者认为对发生了既 判力效力且指向同一诉讼标的刑事判决又重复提起民事诉讼违背了民事诉讼的一事不再理 会导致诉讼效率低下抵触判决的后果28

        非法集资案件大多存在刑民交织特点如果将刑事诉讼程序与民事诉讼程序截然分立容易出现受害人利用民事程序进行套取不当利益的问题非法集资犯罪的涉众型特点使非法集资人与受害人签订的单一借贷合同或者投资协议如以合同法的效力判断规则很难发现其存在违法或无效的情 然而民法中的意思自治原则不能完全不顾及公法对秩序的规范非法集资犯罪规制的目标在于 保护国家金融秩序的安全稳定虽然取缔办法规定的参与非法金融活动受到的损失由参与人自 行承担原则不宜照搬适用但是将一个在刑法中基于整体社会利益保护需要而受到否定评价的行 在民法中却基于个体利益保护的选择不仅认同这种民事合同的法律效力并且在财产利益上也 完全依据有效合同的规则来处理让人无法认同因此虽然我国刑事诉讼法 99 条规定被害人 在刑事诉讼过程中有权提起附带民事诉讼但是根据对中国裁判文书网相关的刑事判决书的查询结 果显示各地法院在刑事判决书中均以追缴或责令退赔的处理方式来替代受害人在刑事诉讼过程 中可能提起的附带民事诉讼对非法集资案件的违法所得以追缴责令退赔的方式来对受害人的民 事权利予以救济也许是现行法律框架下较为可行的处理方式 

        () 追缴财产责令退赔在刑事判决执行中的落实

        我国刑事诉讼法第四编执行 260 261 条规定被判处罚金的罪犯期满不缴纳的由法院强制缴纳; 没收财产的判决由法院执行必要时可以会同公安机关执行即生效判决中附加刑的执行原则上由法院负责对于公安机关查封扣押冻结的财物及其孳息的处理我国刑事诉讼法第三编审判 234 条规定公安机关应当妥善保管以供核查并制作清单随案移送任何单位和个人不得挪用或者自行处理; 法院作出的判决应当对查封扣押冻结的财物及其孳息作出处理; 判决生效以后应当根据判决的规定进行处理除依法返还被害人的以外一律上缴国库根据体系解释的原则 234 条规定的内容不属于执行的范畴而属于审判环节中对公安机关暂扣财物的实体权利处分但应由谁具体负责未予明确实践中法院一般会在刑事判决书中载明: 扣押在公 安机关的财物由扣押机关发还被害人其余赃款继续予以追缴; 或者扣押的涉案财物以及被告人退出的违法所得由扣押机关依法处理对被告人的违法所得继续予以追缴或者责令退赔也有的法院判决书会载明: 责令被告人退赔被害人尚未返还的投资款; 责令被告人对各被害人的经济损失承担退 赔责任如何执行落实上述裁判内容? 公安机关认为根据我国刑事诉讼法规定公安机关的职 责范围限于妥善保管查封扣押冻结的涉案财物并在案件移送检察院提起公诉时制作详细的清单随案移送至于对涉案财物的处理属于法院执行生效判决的范畴我国与公安机关的职责履行无关法院则认为刑事判决书中既然对公安机关扣押的财物作出由其返还受害人并负责继续追缴被告人违法所得的处理决定公安机关应当根据判决书的判决要求履行其职责对于追缴财产和责令退赔是否属于法院执行的职责范畴我国刑事诉讼法没有对此作规定法律既然规定不明那么根据处置办在非法集资案件处置中对政府各部门的职责分工公安机关将不得不承担起对非法集资案件被告人违法所得的追缴工作以及财产追缴或者返还后负责对受害人的财产发还或者损失退赔工作一些法院在刑事判决书中则直接判定: 被告人的财产追缴与退赔受害人均由公安机关负责例如南京市秦淮区法院裁判载明: 责令被告退出的违法所得由公安机关按比例返还各被害人;29南京市白下区法院裁判载明: 责令被告人季某退出非法吸收公众存款的违法所得并由南京市公安局秦淮分局按比例返还被害人30由于指明了负责返还被害人财产的公安机关名称导致秦淮区公安分 局办公场所屡遭非法集资被害人上门围堵追讨财产并因情绪失控发生过激行为严重影响了公安机关的正常办公秩序南京市公安局向市政法委对法院在判决书中的表述提出异议但未果被害人 根据法院判决书的表述得出以下结论: 负责办案的公安机关应当无限期承担起追缴非法集资犯罪人 违法所得的责任并负责通知及发还被害人否则便属于行政不作为其产生的影响是即使是数年前已被法院审理完毕的案件只要被害人的财产损失未能弥补南京市各级公安机关不得不在每星期 专门或临时抽调警力来应付此类群众的上访围堵由此不难理解在处置南京 YQN 公司涉嫌非法 集资案件中南京市公安机关的立案态度并不积极的原因所在 

         () 追缴财产责令退赔在非法集资案件判决执行中的应有之义

        有学者认为我国刑法规定了追缴和责令退赔的实体法处分但我国刑事诉讼法没有从程序上对此规定配套的保全措施导致法院作出的追缴和责令退赔判决难以执行因此得出我国刑事诉讼法追缴的性质属于一种财产保全性扣押31另有学者认为追缴犯罪分子违法所得一切财物不属于刑法规定的刑罚类型不是刑事责任的承担方式也不是公诉机关的公诉请求事项即刑事司法权无权及至追缴为此建议将刑法 64 条规定的追缴和没收作为特定没收并入没收财产附加刑中32笔者认为,《刑法中规定的追缴刑事诉讼法中的没收财产含义接近即通 过追查并勒令犯罪分子缴回非法所得的财物收归国有那么如果以没收财产来理解刑事诉讼 中的追缴含义则判决后行使追缴权的机关应当是审判法院33公安机关为会同协助执行部门 但在司法实践中根据对中国裁判文书网的资料查询结果显示对非法集资犯罪的刑罚适用除少数 法院对被告人处以罚金外没有一例判决适用没收财产附加刑34即法院判决书中的追缴财产 含义司法实践中是作为落实退赔受害人损失的措施和手段来理解和执行责令退赔的退赔义务 人应为被告人但法院在刑事判决书中的表述往往被理解为是法院责令公安机关追缴犯罪分子的财 并负责退赔受害人 

        我国民事诉讼法 224 条规定刑事判决裁定中的财产部分由一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地法院执行最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定( 法释201413 ) 规定刑事裁判涉财产部分的执行包括责令退赔处置随案移送的赃款赃物等事项的执行判处被告人责令退赔的对于侦查机关已经采取的查封扣押冻结法院应当在期限届满前及   明确具体判处追缴或者责令退赔的应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称数量等相关情况35根据该司法解释规定追缴责令退赔和对侦查机关已经采取查封扣押冻结措施的涉案财产处置一审法院应为具体负责的执行机构然而以上规定在实践中很难得到贯彻执行例如根据 非法集资适用法律意见 8 条规定跨区域非法集资案件可以由不同地区的公安机关检察院 法院分别处理但应当按照统一制定的方案处置涉案财物即对涉案财物的处置既不是由法院来主导也不是由公安机关来自行处分而是由防范处置非法集资的牵头省份的处置办负责制定涉案资 产的统一处置方案各地的公安机关具体负责落实笔者认为即使如此仍无法从根本上解决非法 集资案件判决中的执行难题如前所述非法集资案件民刑交织而民事裁判与刑事裁判涉及的案件 定性诉讼规则财产保全及执行等法律规定均有着很大差别此外如何从制度上保障各地的法院 安机关在办案过程中信息沟通流畅协调合作顺利也很难实现如果严格按照法律的规定由法院负 责执行那么公安机关面临的维稳窘境也必将在法院重演 

        非法集资案件的认定查处和处置由于各级政府的深度介入和此类案件本身的复杂性在我国已很难将其视为一个纯粹的法律问题当集资受害人从最初的惩治犯罪追赃减损诉求逐渐向唯挽回经济利益论转变极端方式上访不合理要求司法机关放人抓人的情形便屡有发生此态势下法律执行的严肃性屡被扭曲例如南京某财富投资公司因涉嫌非法吸收公众存款虽然于2014 1 26 日被公安机关立案侦查但因受害群众强烈要求政府必须维持公司经营以获取经济效益补偿投资人损失导致公安机关对犯罪嫌疑人采取的两次刑事强制措施被迫中断直至该公司自 救无果投资人损失挽回无望后才于 2016 2 5 日对犯罪嫌疑人实施逮捕又如江苏某知名房地产公司 2006 年即被查明涉嫌非法集资但由于犯罪嫌疑人将集资钱款主要用于公司经营因此直至该公司因资不抵债被南京市中级法院作出宣告破产裁定后公安机关才于 2016 5 23 日以涉嫌非法吸收公众存款立案并刑事拘留相关犯罪嫌疑人笔者认为为倡导普惠金融解决中小企业融资难融资成本高的问题相关政策极力放宽对民间资本进入金融行业的限制对各种游离于法律之外的金融创新形式予以扶持允许试错以致于金融监管失控36为此相关的经济金融政策及法律规定需要予以认真检讨及反省金融创新并不意味着金融监管的粗放对金融犯罪活动的刑事管制并不代表违背刑法谦抑的理念而严格执行金融刑法也不能等同于有悖金融自由维护陈旧过时的金融体制刑罚对金融市场的调整有其独特功能和独立价值而选择性地执行金融刑法更不能认为是对现有制度抑制金融自由阻碍经济成长的纠偏非法集资犯罪规制目的在于维护与确保金融秩序的安全与平稳运行因此受害人的财产损失是否能挽回或者非法集资人是否将所吸收的资金实际用于生产经营或者非罪化处理是否更具经济合理性皆不应当在罪刑法定的因素之外予以考虑我国台湾地区银行法 125 条对于非银行而非法收受公众存款的除规定较重的徒刑外其最大特点是处以高额的罚金一旦罪名成立即可并科新台币 1000 万元以上 2 亿元以下罚金; 犯罪所得达新台币 1 亿元以上的则可处以新台币 2500 万元以上 5 亿元以下罚金; 如果犯罪所得利益超过罚金最高额时可以在所得利益的范围内加重罚金根据台湾地区一贯的立法模式金融犯罪的犯罪所得不但是没收对象同时也构成刑罚加重事由37 相比之下我国刑法 176 条和第 192 条对构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪的仅规定并处或者单处 2 万元以上 20 万元以下的罚金; 对数额巨大或者有其他严重情节的规定处 5 万元以上 50 万元以下的罚金那么一个没有高额罚金和没收财产刑罚的犯罪规制模式以及虽然把向社会公众非法吸收的资金规定为属于违法所得38但在司法实 践中却将尽可能地返还集资参与人的财产损失作为衡量案件处置社会效果的做法显然与非法集资 犯罪创设的初衷渐行渐远

注释:
  22中国社会科学院语言研究所词典编辑室: 《现代汉语词典》,商务印书馆 2012 年版,第 1715 页。
  23同上注,中国社会科学院语言研究所词典编辑室书,第 1325 页。
  24李以游: 《刑事诉讼中责令退赔问题的几点思考》,《河北法学》2014 年第 11 期。
  25 曲升霞、袁江华: 《论我国〈刑法〉第 64 条的理解与适用———兼议我国〈刑法〉第 64 条的完善》,《法律适用》2007 年第 4 期。
  26 参见 2008 年 7 月 30 日最高人民法院研究室向浙江省高级人民法院作出的法研[2008]104 号答复。
  27 同前注瑐瑤,李以游文。
  28 袁秀挺: 《民事诉讼一事不再理原则新论》,《法治论丛》2007 年第 5 期。
  29参见南京市秦淮区人民法院( 2014) 秦刑二初字第 142 号刑事判决书。 
  30参见南京市白下区人民法院( 2013) 白刑二初字第 15 号刑事判决书。
  31袁坦中、刘建: 《论刑事诉讼法中追缴的性质》,《中国刑事法杂志》2010 年第 4 期。
  32王文轩: 《论刑法中的追缴》,《人民检察》2002 年第 5 期。
  331957 年最高人民法院《关于被判处徒刑并追缴赃款的犯罪分子无力退缴赃款可否易服劳役问题的函》( 法研字第 11603 号) 规定“追缴赃款是刑事案件的判决和裁定中关于财产部分的执行问题”,据此,追缴的性质应属执行的范畴。 
  34非法集资犯罪诸罪名中,仅我国《刑法》第 192 条“集资诈骗罪”对数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,规定并处罚金或者没收财产。
  35参见《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第 1 条、第 5 条、第 6 条、第 10 条。
  36参见何小勇: 《我国金融体制改革视域下非法集资犯罪刑事规制的演变》,《政治与法律》2016 年第 4 期。
  37薛智仁: 《非法经营银行业务罪之犯罪所得( 上) 兼论犯罪所得没收之分析架构》,《月旦法学教室》( 台北) 第 149 期( 2015 年 3 月) 。
  38《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第 5 条规定: “向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向 集 资 参 与 人 支 付 的 利 息 、分 红 等 回 报 ,以 及 向 帮 助 吸 收 资 金 人 员 支 付 的 代 理 费 、好 处 费 、返 点 费 、佣 金 、提 成 等 费 用 ,应 当 依 法 追 缴。集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。”
出处:《政治与法律》2017年第1期
 
 
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