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我国民间金融存在形态的类型化研究 (上)
刘道云
上传时间:2017/10/21
浏览次数:148
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关键词: 民间金融; 存在形态; 类型化; 法律规制
内容提要: 我国民间金融在不同视角下呈现出不同的存在形态。根据民间金融活动开展是否符合现有法律规范,呈现为合法形态和非法形态的民间金融; 根据民间金融活动是否有组织、有机构地开展,呈现为无组织无机构、有组织无机构和有组织有机构的民间金融; 根据民间金融活动发展阶段及其外在表现形式,呈现为简单( 初级) 形态、中间( 成长) 形态和专业( 高级) 形态的民间金融。从法律效力、组织机构形式和发展阶段三个维度对民间金融的存在形态进行类型化研究,在促进民间金融和经济发展、维护金融秩序和社会稳定等方面均具有重大意义。

        法律认可的民间金融是指在官方正规金融市场以外发生的非基于国家或正规金融机构 信用未纳入金融监管范围的货币资金( 为主的) 融通活动它已是我国金融体系不可或缺不可小 觑的重要组成部分1 然而我国各界尚未就民间金融的存在形态形成统一全面的认识可能带来 认识上的误区发展上的不力规制上的不当等问题我们应当从法律效力组织机构形式和发展 阶段三个维度对民间金融的存在形态进行类型化研究一是有利于全面认识我国民间金融的发展现状使得民间金融的法律规制更加具有全面性更好地维护金融秩序和促进民间金融的发展; 二是有利于我们准确把握不同形态的民间金融的具体特征使得民间金融的法律规制更加具有针对性和有效性提高法律规制措施的经济效果法律效果社会效果; 三是有利于明确民间金融法律规制的具体任务和内容设定完整合理的规制目标改革不适应民间金融发展需要的各种制度建立符合民间金融发展规律的经济法律和社会制度制定有效可行的规制措施 

法律效力视角下我国民间金融的存在形态

        根据民间金融活动是否符合现有法律规范可将民间金融从法律效力上划分为合法的民间金融与非法的民间金融两类合法的民间金融从理论上来说属于正常形态的民间金融而非法的民 间金融从理论上来说则属于异常形态的民间金融从我国现有法律规范来看民间金融活动也存 在部分合法的情形例如2015 最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规 ( 以下简称审理民间借贷案件适用法律规定) 第二十六条规定借贷双方约定的利率超过年 利率 36% 超过部分的利息约定无效即年利率在 36% ( 包含利率本数) 范围内为合法超过 36%的部分不合法从法律效力的视角分析民间金融的存在形态有三点好处: 其一区分法律规制对象 的不同合法性从而明确采取两种不同的规制态度对于合法形态的民间金融法律应采取的态度 是利用阳光化规范化手段通过适度调整重点规范的方法保护和促进其发展; 对于非法形态的 民间金融法律应采取的态度是对部分可以实施阳光化合法化和规范化改造的对其实施改造 其在合法规范的市场上阳光化运作其余的有针对性地予以严厉打击和清除其二明确在现行 法律框架下哪些是应该合法化但尚未合法化的民间金融活动哪些是应该否认其法律效力并加以 改造但现行法对其尚且认可的民间金融活动从而为金融监管和民商事立法的完善指明方向 从理论上对社会中现存的一些法律尚未调整的或尚未规制到位的民间金融活动的合法性作出 评价根据其不同合法性状况进行区别规制同时明确了需加强金融监管和法律规制的新对象 2009 江苏省高级人民法院关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠 纷案件若干问题的意见确定了江苏省当前形势下审理借贷合同纠纷案件的原则从法律效力上 将民间借贷区分为合法借贷和非法借贷两类在第一条第二条对两类不同性质的民间借贷采取了区 别规制: ( 1) 保护合法借贷行为畅通融资渠道( 2) 制裁非法借贷行为维护金融安全和社会稳定 

        () 合法形态的民间金融

        合法形态的民间金融是法律认可的民间金融或者说是法律意义上的民间金融活动私法以权利为本位以私法自治为原则法无明文禁止即可为当然民事权利的行使应当有度即不能超 出权利内容2因此私法规范明文许可保护的以及尚无规范加以调整的民间金融活动均为合法 行为均属于合法形态的民间金融范畴除非行为人与相对人以虚假的意思表示实施该行为行为 人与相对人恶意串通损害他人合法权益该行为由无民事行为能力实施违背公序良俗或者违反法 行政法规的强制性规定并导致该民事法律行为无效3 近年来合法形态的民间金融发展迅速 主要体现在民间金融市场规模扩大化民间融资中介多元化民间金融活动专业化发展等方面 间金融形式也更加多样化其具体形式主要包括民间借贷民间集资民间信用组织形式下的民间 融资等 

        合法形态的民间金融迅速发展的主要原因有: 第一从供求关系的角度来看我国市场经济发展迅速企业的融资需求激增由于中小企业缺乏抵押物财务透明度低信用评分达不到银行放款 要求等原因正规金融更偏爱大企业加上受 2008 年以来全球金融危机的影响各大银行收紧银 使得中小企业从正规金融获得融资的渠道显得更为狭窄导致出现中小企业融资难融资贵问题大量融资需求不得不转向民间金融市场而银行贷款的高利率贷款难又极大地推高了民间 借贷的利率; 第二从金融体制的角度来看我国民间资金进入正规金融领域渠道窄难度大门槛 又受到民间放贷利率明显高于银行贷款利率的诱惑大量民间闲余资金自然转向民间金融领 而正规金融体系的资金由于贷款门槛的设置也难以流入民间金融市场; 第三从交易成本的角 度来看民间金融的交易成本与正规金融相比相对低廉一方面体现在借贷关系中无须过多地审批 程序和抵押担保手续借贷期限和额度灵活借贷双方信息对称性高主要采用现金支付方式放款 速度快等一方面体现在借贷利率形成上灵活性高能够适应借贷双方的各种情况需求利率高低 取决于借贷双方的资金供求借款人经济实力与资信状况借款期限与金额借贷双方人情关系 在地民间融资市场竞争强度信用中介经营风险等因而市场化程度更高; 第四从民间资金供给的 角度来看相对于正规金融机构民间资金持有主体的投资渠道较窄投资风险承受能力较低投资 意识和水平有限投资便利性较差因而民间资金持有主体更乐意融出自有资金以获得高于银行存款利息的收入只需在选择资金融入方时把好资信关控制资金融出收回的风险; 第五从法律环境 的角度来看一方面我国法律保护合法的借贷关系民事主体享有货币收益权民间资金进入民间 金融领域几乎无任何法律障碍另一方面我国法律对民间金融的发展长期持放任态度关于民间 金融活动和民间信用组织的规定和限制较少金融监管部门也未将民间金融纳入常规监管视野 造了民间金融无序而快速发展的宽松环境 

        () 非法形态的民间金融

        非法形态的民间金融是法律不认可的但事实上存在的民间金融活动非法形态的民间金融 虽不为法律所认可但事实上广泛存在于社会之中如何对其规制是个重要的现实和法律问题 是民间金融的法律规制重点所在并非所有的地下金融活动都是非法形态的民间金融因为部分 地下金融活动在法律许可的范围内运行只是尚未阳光化和规范化但不可否认的是非法形态的 民间金融主要存在于地下金融活动之中其主要存在形式包括: 第一非法从事金融业务活动主要 指未经央行批准个人非法设立的金融机构金融组织直接的或变相的非法从事金融业务以及合 法的金融机构擅自直接的或变相的从事其无经营资格的金融业务例如场外期货配资业务地下私 人钱庄和职业放贷人擅自经营贷款业务无存款业务资格的自然人非金融企业或其他组织擅自从 事存款业务信托业务非法买卖外汇金银活动非法集资等; 第二非法设立金融机构或金融组 主要指未经央行批准擅自设立直接的或者变相的从事或者主要从事正规金融和民间金融业务 活动的机构或者组织; 第三高利贷即违反国家关于利率管制的规定借贷关系中约定过高利率或 者总量过大的利息还包括变相的隐性的高利贷活动其变相提高利率或利息总量的方式包括增 加各种名目的管理费手续费要求借款人反存部分借款至贷款人处等 

        非法形态的民间金融在我国存在并蔓延的主要原因是: 第一历史原因古今中外非法形态 的民间金融广泛存在例如钱庄( 银号) 高利贷钱庄在新中国成立前不仅合法且曾为百业之首  4 直至 1952 ,《最高人民法院关于城市借贷超过几分为高利贷的解答还认为: 人民间自由借 贷利率即使超过三分只要是双方自愿无其他非法情况似亦不宜干涉新中国成立后进行社会 主义改造政府规范钱业发展仅准许经批准设立的商业银行信用合作社等信贷金融机构从事相 关业务不符合设立和经营信贷金融机构资格和标准的在高利的驱动下只能从事地下金融活动 从此原本合法的私人钱庄被定位为非法民间金融与其紧密相联的高利贷也遭遇同样的厄运 2002 年央行发布关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》,禁止地下钱庄和高利贷活动 它们作为历史遗留产物仍有维系生存的市场因而屡禁不绝第二社会经济制度原因 2011 年民间借贷危机可以看出伴随着我国经济的快速增长中小企业和个人融资需求猛增但由于经 济实力和资信不足财务透明度低缺乏抵押担保财产等原因通过正规金融获得融资受到较大限 客观上导致其对通过民间金融途径融资的需求增加为响应这一实际需要且在人类主观上的 贪婪和牟利欲望驱动下合法形态的民间金融与非法形态的民间金融相伴而生不法分子为牟取高 利不惜铤而走险擅自从事非法金融活动尽管民间金融在克服信息不对称方面较正规金融具有 优势但民间资金供需主体之间信息不对称问题仍旧存在合法形态的民间金融与融资需求主体之 间也不能实现供需平衡供需矛盾仍然存在这就为非法形态的民间金融活动提供了空间和可能 第三社会法律制度原因监管层面 2011 年民间借贷危机爆发以前民间金融的规制和研究没 有引起官方的足够重视没有纳入常规的金融监管视野现有法律对于民间金融的规制力度薄弱 存在较多的立法空白例如高利贷没有明确界定和入罪缺乏刑事制裁规定; 司法层面由于 2015审理民间借贷案件适用法律规定只是规定民间借贷的利率超过年利率 36% 部分的利息约定 无效对民间借贷约定高利率并没有禁止加上高利贷缺乏明确的民事刑事法律责任规定导致司 法实践中打击高利贷活动的力度不够为了规避法律的追究现实中的非法民间金融更加隐蔽 法分子利用各种手段掩盖其非法金融活动的本质各类隐性的变相的从事非法集资高利贷非法 吸储等非法金融业务活动层出不穷在犯罪证据方面给公安司法机关侦破案件和裁判增加了难 高利贷利息虽高但具有放款快捷门槛低的特点满足了部分急需资金中小企业和个人的需 具有一定的市场而现实中不法分子通过法律外手段收回资金的能力强愿为不法利益铤而走 在现有法律规范不完善的环境下不法分子为了牟取非法利益更加肆意妄为 

组织机构形式视角下我国民间金融的存在形态

        根据民间金融活动是否有组织有机构地开展可以将民间金融的存在形态划分为无组织无机 构的民间金融有组织无机构的民间金融有组织有机构的民间金融三类5这三类民间金融在存 在形态上呈现明显的简单到复杂初级到高级业余到专业的发展层次特征虽然发展程度参差不 但对于社会经济发展而言都是不可或缺的它们共存于社会生活之中形成完整的民间金融系 民间信用组织机构形式上明显的层次差异也是与正规金融的区别之一正规金融都是有组织 有机构地开展金融业务 

        () 个体形态: 无组织无机构的民间金融

        不通过具有独立法人人格的机构从事民间金融活动其行为也不具有组织性特征的是谓无组 织无机构的民间金融这是最原始最简单的民间金融存在形态由自然人独立开展主要包括偶 发的民间民事借贷自然人从事的职业信贷活动有价票证外汇金银倒卖活动( ) 银背等 民间金融经纪活动自然人从事的其他融资活动等基于金融监管的考虑我国暂未允许自然人独 立从事经营性的金融业务金融业务的开展都必须通过设立相应的金融中介机构进行即使是注 册证券经纪人由于其与证券公司之间是显名代理关系6只能接受证券公司的委托在代理权限范 围内代理证券公司从事客户招揽和客户服务等活动7根据民法通则第六十三条代理制度相关 规定(民法总则第一百六十二条) 法律后果由被代理人( 证券公司) 承担所以也并非以自己名 义开展金融业务然而在民事审判实践中时常出现同一债权人因民间借贷纠纷起诉数十甚至上 百个不同的债务人该债权人俨然成为职业放贷人此类主体通常以寄售行投资公司等为依托 以公民个人名义进行放贷活动8 事实上这是存在于民间金融活动中的一类食利阶层为牟取 民间借贷的高利息回报独立地隐性地从事着经营性信贷活动这种民间金融活动实质上是未经 登记注册的职业放贷自然人从事的商事信贷行为然而在我国现行金融法律框架下自然人注册 登记为职业放贷自然人的制度尚未建立自然人只能从事隐性的地下商事信贷活动其合法性尚未 被认可在现行法律框架下可能涉嫌非法经营罪2015 央行牵头起草非存款类放贷组织条 ( 代拟草案) 明确经营放贷业务的主体不包括个人 

        () 组织形态: 有组织无机构的民间金融

        当民间金融活动达到一定规模时单个的自然人则无法独自开展然而通过组织的形式既可以增强信用又能够扩大资金供需主体范围资金融通规模也随之扩大解决了单个自然人可供融 出资金总量不足的瓶颈尤其在农村地区以及正规金融机构的分支机构分布稀疏的城市区域 织形式的民间金融活动更加盛行主要存在形式包括互助会( 包括农村街道单位储金会互助互 济会化丛9) 民间投资基金( 包括契约型私募基金等) 民间信托( 包括契约式信托计划等)  合会( 包括标会轮会摇会座会帮会抬会等) 等民间信用组织开展的民间金融活动以及民间集 资活动( 包括企业内部集资等) 10 实践中长期变相的隐性的经营金融相关业务但又不设立 法人机构的经营性组织在城市区域也大量存在着例如民间自发形成的职业放贷合伙组织他们 会安排成员在火车站汽车站附近等人流量大的地方手持无须抵押当天放款低息无抵押贷 正规机构等标语招揽借款人或者在墙壁电线杆车身网站论坛等各种位置张贴广告合伙 组织内部成员之间有着明确的分工包括招揽借款人审查借款人信息( 身份清偿能力) 贷款谈 ( 借款用途利息还款方式) 欠款追讨等环节都由不同的专人负责此类职业放贷合伙组织活 动的法律性质是未经登记注册的非法放贷组织从事的非法信贷活动有的组织还依托寄售行 押担保公司投资公司投资咨询( 管理) 公司等民间融资中介机构招揽借款人或者与各类民间融 资中介机构建立密切的业务往来我国现行金融法律尚不认可不设立机构未取得金融业务许可 而从事经营性金融活动的合法性为规避法律的追究此类经营性组织通常以个人名义开展信贷业 从而掩盖其经营性质和操作过程中的不规范同时有利于其在实施违法犯罪行为之后逃避监管 和法律制裁如何推动实现地下经营性金融组织活动的阳光化合法化和规范化是目前亟待研究和解决的问题 

注释:
  1 刘道云: 《论我国民间金融法律规制的合理性基础》,《新金融》2014 年第 3 期。
  2 刘道云: 《我国人格权保护的限度》,载《东方法学》2011 年第 3 期,第 59 页。
  3 相关法律依据: 1999 年《中华人民共和国合同法》第 4 条合同自由原则、第 52 条合同无效的法定情形,2017 年《中华人民共和国民法总则》第 144 条、第 146 条、第 153 条、第 154 条等关于民事行为无效的规定。
  4 傅为群: 《近代民间金融图志》,上海: 上海书店出版社 2007 年版,第 110 页。
  5 文中提到的“组织”仅指具有组织性的团体,可能是具有民事主体地位的“其他组织”,更多情况下不是。
  6  2009 年《中国证券业协会证券经纪人执业规范( 试行) 》第十四条规定: 证券经纪人在从事客户招揽和客户服务等活动时,应当主动向客户出示证券经纪人证书,明示其与所服务证券公司的委托代理关系以及代理权限、代理期间和执业地域范围。
  7 中国证监会 2009 年颁布的《证券经纪人管理暂行规定》第二条、第四条。
  8 参见安徽省宣城市中级人民法院 2011 年 11 月 14 日发布的《关于全市法院民间借贷案件审理情况的报告》第 4 页。
  9“化丛”是云南省丽江当地纳西族人一种民间融资性集会,是纳西族民族特色的互助金融组织。
  10 契约型私募基金、信托计划虽然以“P2P”形式订立,但私募基金投资者和信托计划委托人通常为复数,基金管理人和信托计划受托人也可能为复数,与无组织无机构的民间金融的个体形式不同,契约型私募基金、信托计划运作上具有组织性特征,因此纳入有组 织无机构的民间金融范畴。
出处:《暨南学报(哲学社会科学版)》2017年第4期
 
 
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