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我国民间金融存在形态的类型化研究(下)
刘道云
上传时间:2017/10/21
浏览次数:151
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关键词: 民间金融; 存在形态; 类型化; 法律规制
内容提要: 我国民间金融在不同视角下呈现出不同的存在形态。根据民间金融活动开展是否符合现有法律规范,呈现为合法形态和非法形态的民间金融; 根据民间金融活动是否有组织、有机构地开展,呈现为无组织无机构、有组织无机构和有组织有机构的民间金融; 根据民间金融活动发展阶段及其外在表现形式,呈现为简单( 初级) 形态、中间( 成长) 形态和专业( 高级) 形态的民间金融。从法律效力、组织机构形式和发展阶段三个维度对民间金融的存在形态进行类型化研究,在促进民间金融和经济发展、维护金融秩序和社会稳定等方面均具有重大意义。

         () 机构形态: 有组织有机构的民间金融

        民间金融发展到一定阶段必然借助于设立机构以便更加专业化地开展业务我国现行金融 法律框架下只有一部分民间金融告别了灰色地带得到了阳光化合法化和规范化改造被纳 入国家金融监管体系而必须通过设立专门机构或在符合规定的场所或者通过规定要求的方式开 展相关业务例如为加强农村资金互助社的监督管理规范其组织和行为保障农村资金互助社 依法稳健经营改善农村金融服务2007 年中国银行业监督管理委员会( 以下简称中国银监会”) 发布了农村资金互助社管理暂行规定》,明确农村资金互助社的性质为经银行业监督管理机构批 由乡( ) 行政村农民和农村小企业自愿入股组成为社员提供存款贷款结算等业务的社区 互助性银行业金融机构依法接受银行业监督管理机构的监管; 为改善农村地区金融服务满足小 微企业个体工商户农户自然人等的小额贷款需求使民间隐性的职业放贷组织和个人的信贷业 务活动脱离灰色地带2008 年中国银监会与央行联合发布了关于小额贷款公司试点的指导意 》、《关于村镇银行贷款公司农村资金互助社小额贷款公司有关政策的通知》,推出小额贷款 公司民营( 自然人企业法人与其他社会组织投资设立) 试点由省级政府金融主管部门( 金融办或 相关机构) 负责对小额贷款公司实施监督管理并且为了更好地进行规范化改造和监管小额贷款公 2009 年中国银监会办公厅又出台了小额贷款公司改制设立村镇银行暂行规定》,引导小额贷 款公司向村镇银行改制; 为规范第三方电子商务交易平台的经营活动保护企业和消费者合法权 2011 年商务部制定了第三方电子商务交易平台服务规范》,使第三方支付企业的线上( 互联网) 线下( 手机电话) 货币支付和资金结算业务合法化由各级商务主管部门依法对平台经营者 及站内经营者的交易行为进行监督等 

        被阳光化合法化和规范化了的民间金融部分不再属于民间金融范畴而变身成为可民营的 正规金融尚未被阳光化合法化和规范化的有组织有机构的民间金融仍旧不胜枚举例如依托 寄售( ) 投资公司投资咨询( 管理) 公司投资担保公司抵押担保公司民间投资基金( 包括 有限合伙公司型的民间私募股权投资风险投资房地产投资基金等) 融资租赁公司等机构直接 或隐性地从事的业务范围之外的金融活动; 商主体以自身或联合信用担保对外公开发行产品或服 务预付( ) 金额消费卡电子码等变相集资; 企业单位内部集资以及以自身信用担保发 行单位内部使用的预付( ) 金额消费卡电子码等变相集资; 非银行上市公司资金实力 雄厚的其他非银行企业利用自身贷款便利的优势开展委托贷款业务( “对缝业务Entrusted loans) 假借财务注资或投资等方法变相向中小企业放高利贷; 正规金融机构及其分支机构直接或 隐性地从事金融监管机构核准的金融业务以外的金融业务活动; 房地产企业以订立商品房售后返 售后包租协议等形式变相吸收存款活动; 企业以许诺支付高利息或其他回报直接向公众借款等 形式吸收公众存款; 企业以发展会员特许加盟店专卖店代理店为名或以支持项目融资生态环 发展绿色产业植树造林等为名许诺以高额回报变相吸收公众存款; 地下钱庄( 银号) 无证银 私人信用社地下彩票活动等总之以机构为依托的民间金融形式多样有的还通过网站形式 开展民间借贷担保业务借贷居间业务抵押担保贷款业务和商事信贷业务等其在金融业务活动 中将债权进行分割打包后再次转让并有非法集资之嫌尽管较多机构从事的民间金融的合法性 尚存疑问或不被认可有待法律加以规范和实现阳光化合法化和规范化改造但这些是我国现实 社会中广泛存在的专业化程度较高的民间金融一方面对正规金融秩序产生了冲击另一方面对民 间经济发展的重要作用不可置否 

发展阶段视角下我国民间金融的存在形态

        进入新世纪以来我国市场经济发展加速国内生产总值( GDP) 实际增长比例连续近十年保持 8% 以上虽然近年来全球经济震荡形势不佳面临通缩压力我国经济增长下行压力加大 保持着6% ~7%的增速在巨大的市场融资需求和高利息回报双重刺激下民间金融呈现出突飞 猛进式发展其发展阶段也由初级不断向高级演进根据民间金融活动发展阶段及其外在表现形 可将我国现有的民间金融存在形态划分为简单( 初级) 形态中间( 成长) 形态专业( 高级) 形态 三类 

        () 简单( 初级) 形态的民间金融

        民间金融由来已久从逻辑上推断或许自剩余私有财产和民间信用活动产生之后民间金融 的理念和雏形便孕育在早期的民间信用活动———剩余产品借贷之中最原始的民间信用活动具有 单纯互助性质它必然发生于具有血缘姻缘地缘关系的人群中因为信用活动双方具有一定的基 础关系包括血亲姻亲族亲关系等彼此熟悉对方私人信息基于信任关系和互助目的完成剩余 产品的借贷随着剩余产品借贷活动的频繁和范围的扩大借贷的互助性部分被人类的逐利性所 取代民间信用活动标的物的, , ”观念逐渐产生出借人借出剩余产品的目的部分是为了获 取借用人归还更多的同类或其他产品早期民间信用活动主要起到调剂余缺缓解人们暂时生活 困难以维持正常生活的作用其仅仅孕育了民间金融的理念和雏形而非真正的民间金融但随着 国家私有制以及货币作为一般等价物的产生人们的民间信用活动从剩余产品借贷发展至剩余货 币借贷这意味着存续至今的民间民事借贷的产生它同时也宣告了初级形态的民间金融的诞生 

        相对于其他各类形式的民间金融而言民间民事借贷是民间金融的最简单形态早期的民间 民事借贷主要为偶发于亲友之间的无息借贷随着历史变迁进入市民社会私有财产关系取代传统伦理关系成为社会关系的核心部分民间民事借贷从无息借贷演变为有息借贷民间有息民事借 贷既能够满足借款人的资金需求调剂余缺又能对出借人因在一定时期内丧失出借货币的支配权 给予补偿相对于无息借贷具有明显的比较优势同时优化了资源配置对社会生产力提高和经济 发展起了重要促进作用随着生产力和经济的发展商人阶层的出现和发展使得贸易经济活动的 范围不断拓展至全国乃至世界大多数国家和地区西方爆发了工业革命中国社会工业制造业也有 了突飞猛进式发展商业工业制造业的发展向市民社会提出了更多的融资要求有息借贷开始盛 行于世在民间融资需求增加市场资金供求信息不对称的矛盾作用下民间借贷的利息不断走 在借贷高利息回报的刺激下市民社会中出现了专门从事民间放贷业务的食利阶层他们大 多是有一定积蓄和人脉关系的乡绅地主商人为追求不劳而获而成为高利贷活动的创始人 实质上是民间民事借贷活动的商业化成为经营性的民间信贷活动民间融资需求催生了新的民间 信贷业即以营利为目的长期专门或主要从事民间放贷业务的行业其性质也由民事借贷转变成商事信贷 

        民间信贷业在我国亦为古老行业之一最早的民间信贷活动是由职业放贷自然人独立从事的 民间商事信贷活动发生于自然人之间放贷人不依托组织机构开展信贷业务因而属于初级形态 的民间金融范畴由于初级形态的民间金融内部结构简单笔者又称其为简单形态的民间金 随着立法技术的发展法律上拟制主体出现简单形态的民间金融范围又扩展至自然人与非 金融企业和其他组织之间早期我国仍禁止法人之间其他组织之间以及它们相互之间的借贷 我国合法的民间民事借贷主要是偶发于自然人之间自然人与非金融企业法人或者其他组织之间 的资金融通活动但现实社会中企业间资金拆借资金实力雄厚的大企业向小企业放贷变相的企 业间借贷活动也较为常见难以通过法律规定加以禁绝且不符合社会经济发展规律为此我国 2015 年放开了法人之间其他组织之间以及它们相互之间的借贷禁止我国合法的民间民事借 贷范围也因此扩大至自然人之间法人之间其他组织之间以及它们相互之间简单形态的民间金 融通过个体形式独立开展除上述偶发的民间民事借贷职业放贷自然人从事的经营性信贷之外 其主要存在形式还包括自然人从事的显性或隐性的民间金融经纪和其他融资等活动与上述无组 织无机构的民间金融的存在形式大致相同尽管部分简单形态的民间金融活动的合法性尚存疑问 或不被认可有待法律规制和实施阳光化合法化和规范化改造但其确实作为我国民间金融的一 部分存在着 

        () 中间( 成长) 形态的民间金融

        民间金融是生产市场交换消费的发展对市场融资提出要求而催生的产物随着生产市场 交换消费的发展初级形态的民间金融也在经历着演变和发展产生了新的组织化合作化规模 区域化等特征具体体现在参与民间金融活动的人数大为增加民间金融活动的范围和融资规 模扩大内部金融结构复杂度提高各地出现各类民间信用组织并且数量逐渐增多等诸方面这种 通过组织形式和集体金融合约安排开展的民间金融活动相对于初级形态的民间金融而言具有进步 但其并不依托民间融资中介机构从事金融活动相对于有组织有机构的民间金融而言专业化 规范化程度略低有待于也有可能进一步向以机构形式开展的专业化规范化程度更高的高级形态 的民间金融发展因而具有成长性是一种成长形态的民间金融它处于民间金融发展的中间形 笔者又称其为中间形态的民间金融 

        中间形态的民间金融主要是由各类民间金融组织直接或者隐性地开展的民间金融活动其存 在形式与有组织无机构的民间金融的存在形式大体吻合主要包括互助会民间投资基金信托 会等民间信用组织开展的民间金融活动以及民间集资等其中民间集资活动的组织架构不及其 等民间信用组织成熟其内部金融结构也相对简单通常是某些人或者单位出于某一目的向特定范围内的人群筹集资金或者特定范围内的人群自发地筹集资金以实现某一目的在集 资完成后的约定期限内清退相关款项根据民间金融组织的设立目的和作用不同中间形态的民 间金融可归为以下五类性质的金融活动: ( 1) 经济互助性质的; ( 2) 互助营利双重性质的; ( 3) 具有 经营性质的; ( 4) 储蓄性质的; ( 5) 社会保险保障性质的目前我国实施金融行业管制和行业准入 制度从事正规金融业务必须设立正规金融机构并取得相应的业务经营牌照因此不认可储蓄性质 社会保险保障性质的民间金融活动的合法性此类民间金融活动面临着被认定为非法集资类 犯罪的风险而具有经营性质的民间金融活动( 例如民间信贷) 的合法性也可能因涉嫌非法经营 高利贷活动而被否定 

        为了规范和促进社会经济的发展部分中间形态的民间金融被实施了阳光化合法化和规范化 改造被纳入到金融监管机构的监管范围改变了民间金融属性成为可民营的正规金融例如农民 专业合作( ) 农村资金互助社等江西省曾出现农村救灾扶贫互助储金会江西省人民政 府曾为巩固和发展此类农村救灾扶贫互助储金会和保障其会员的合法权益1991 年制定江西 省农村救灾扶贫互助储金会管理规定》,并规定储金会是在政府倡导扶助下村民通过资金借贷方 式开展互救互助共同解决生产生活困难的民间合作性基层社会保障组织然而随着农村救灾扶 贫互助储金会在江西省的衰落和灭迹,《江西省农村救灾扶贫互助储金会管理规定因调整对象 不存在而于 2008 年被江西省人民政府废止20 世纪 90 年代初救灾扶贫互助会在我国农村特别 是多灾贫困地区普遍发展为了加强对救灾扶贫互助会的管理进一步推进救灾扶贫社会化和救灾 扶贫互助会工作规范化制度化建设1995 年民政部曾出台民政部关于切实加强救灾扶贫互助会 管理工作的通知》,指出救灾扶贫互助会( 包括救灾扶贫互助储金会储粮会互助互济会等) 是救 灾救济体制改革的产物是农民通过资金互助生产资料互借劳动力互帮等形式来解决自身生产 生活困难的群众性社会保障组织救灾扶贫互助会不以营利为目的可以储金形式在会员内部融 融资利率不得高于同期当地信用社存款利率救灾扶贫互助会不属于金融机构不得在会员外 办理一般存贷业务。《民政部关于切实加强救灾扶贫互助会管理工作的通知因适用期已过于 2000 年被废止但救灾扶贫互助会活动在我国部分地区仍然少量存在例如云南省玉溪市华宁县 盘溪镇救灾救济扶贫互助会河南省南阳市南召县石门乡救灾扶贫互助会云南省玉溪市峨山县双 江镇救灾救济扶贫互助会陕县五原救灾扶贫互助会等11

        () 专业( 高级) 形态的民间金融

        在市场融资需求的刺激下简单形态中间形态的民间金融都得到了进一步的发展以营利为 目的具有经营性的民间金融活动( 如民间商事信贷) 发生并发展具有经营性的民间金融活动的 开展需要聚集维持客源需要保护商业秘密和个人隐私需要增强商业信用和积攒商誉大额的民 间信贷活动更有安全性要求等这就要求经营者设立民间融资中介机构在固定经营场所开展业务 应市场和业务开展的需要在固定场所开展业务的民间融资中介机构逐渐增多民间金融产生了新 的经营场所固定化经营形式机构化经营内容专业化的特征早期的民间金融固定经营场所从路 边的固定摊点发展至私营信用机构的室内空间如商号( ) 典当铺钱庄( ) 票号商行 民间金融发展至今现存的有组织有机构的民间金融几乎都是在固定场所通过不同的机构形 式开展其金融活动范围资金规模参与人数量均远大于初级成长形态的民间金融其内部金融 结构更为复杂金融活动管理相对规范属于高级形态的民间金融又由于此类通过机构形式开展 的民间金融活动在技术性和专业化程度上明显高于简单形态中间形态的民间金融笔者又称其为专业形态的民间金融 专业形态的民间金融主要是通过机构形式直接或者隐性地开展的民间金融活动其存在形式与有组织有机构的民间金融的存在形式大体吻合主要包括依托寄售( ) 投资公司投资咨询 ( 管理) 公司投资担保公司抵押担保公司财务公司有限合伙型和公司型私募投资基金等机构 直接或者隐性地从事的金融活动; 企业直接或者变相集资吸收公众存款; 非银行上市公司资金实 力雄厚的其他非银行企业开展委托贷款业务和高利贷活动; 正规金融机构及其分支机构直接或者 隐性地从事金融监管机构核准的金融业务以外的金融业务活动; 地下钱庄( 银号) 无证银行私人 信用社赌场活动等还有一些以机构形式开展的金融活动曾属于专业形态的民间金融范畴尤其 是传统的典当行还包括新兴的农民专业合作社农村资金互助社第三方支付企业中小企业私募 债券等由于在近些年被实施了阳光化合法化和规范化改造并纳入到金融监管范围之列已转化 成可民营的正规金融中介 

部分已转化为正规金融的民间金融活动

        典当质押包括典代当等12是中国封建社会最早形成的民间信用组织也是一 种长期存在的高利贷信用形式在受到立法规范之前是典型的民间金融活动之一为规范典当业 的发展2005 年商务部公安部联合颁布典当管理办法并于 2015 年修订此前也颁布多部规章 规范传统的典当业现由商务主管部门对典当业实施监督管理公安机关对典当业进行治安管理 典当行须为依法设立从事典当活动的企业法人典当业由古老的民间金融行业已转化为可民营的 正规金融中介其从事的金融活动不再属于民间金融范畴 

        农村合作基金会早期为一种民间互助合作金融组织其从事的活动属于中间形态的民间金融 的一部分1995 最高人民法院关于涉及农村合作基金会的经济纠纷案件人民法院应予受理的 通知中明确农村合作基金会性质上是资金互助组织具有诉讼主体资格1999 年起央行农业部 依照国务院办公厅转发整顿农村合作基金会工作小组清理整顿农村合作基金会工作方案的通 清理整顿农村合作基金会把符合条件的农村合作基金会并入农村信用社逐步将其改造为正 规农村金融目前农村合作基金会需由县级农业行政部门批准设立法律上具有诉讼主体资格 受到政府农业部门的监督管理已转化为可民营的正规金融组织其开展的金融活动不再是民间金 融的组成部分 

        农民专业合作( ) ( 包括村经济合作社) 在我国农村广泛存在2006 农民专业合作社 农民专业合作社定位为农村互助性经济组织农民专业合作社依照 2007 农民专业合 作社登记管理条例登记后即具有法人资格随着农民专业合作社规模的发展农民专业合作联社 在各地纷纷设立农民专业合作社的服务范围拓展至向合作社资金互助入资的社员提供互助性资 金借款小额信贷担保等服务领域成为具有互助金融功能的组织法人部分地区农民专业合作社 成立了专门的农村资金互助社性质上属于社区互助性银行业金融机构较多省市出台了相关地 方性法规和规章对农民专业合作社开展信用合作和资金互助服务加以规范和加强监督管理 民专业合作( ) 农村资金互助社开展的信用合作和资金互助服务已被实施阳光化合法化和 规范化改造成为可民营的正规金融不再属于民间金融范畴 

        在我国农村地区有一些组织机构名称中不含银行字样的开展金融活动的银行业和非银行 业正规金融机构例如农村信用合作社及其分社储蓄所等属于银行业金融机构而农村信用合作社县级联合社贷款公司小额贷款公司等属于非银行业金融机构2003 中国人民银行法 确规定在中华人民共和国境内设立的商业银行城市信用合作社农村信用合作社等吸收公众存款 的金融机构以及政策性银行属于银行业金融机构而根据 1997 农村信用合作社县级联合社管 理规定》,农村信用合作社县级联合社的经营业务范围不包括吸收公众存款因而属于非银行业金 ; 2 0 0 7   》, 融机构关于小额贷款公司中国银监会 2008 年发布的关于小额贷款公司试点的指导意见对小 额贷款公司的设立业务开展等方面进行规范省级政府金融管理机构监督管理小额贷款公司并承 担其风险处置责任其性质为非银行业金融机构上述机构均为正规金融机构被纳入到金融监管 机构的监管范围其从事的金融活动不属于民间金融范畴 

        关于中小企业发行私募债券我国至今尚无法律层面的规范现行立法仅规定了金融企业得 以发行金融企业私募债券上市公司得以公开和非公开发行股票股份有限公司得以公开募集股份 以及有限责任公司和股份有限公司得以公开发行公司债券但未提及非金融企业上市公司的中小 企业的非公开发行债券为规范中小企业私募债券业务2012 5 深两家证券交易所相继 发布上海证券交易所中小企业私募债券业务试点办法》、《深圳证券交易所中小企业私募债券业 务试点办法》,后又分别于 2012 5 月和 8 月发布上海证券交易所中小企业私募债券业务指引 ( 试行) 》、《深圳证券交易所中小企业私募债券试点业务指南( 修订) 》。两个试点办法适用于中 小微型企业在中国境内以非公开方式发行和转让约定在一定期限还本付息的公司债券试点期间 中小企业私募债券发行人限于符合关于印发中小企业划型标准规定的通知( 工信部联企业2011300 ) 规定的未在上海证券交易所和深圳证券交易所上市的中小微型企业暂不包括房地产企业和金融企业虽然我国至今尚无关于中小企业私募债券活动的相关立法但上述两个试点办法及两个业务指引 / 指南已经足以实现中小企业私募债券活动的阳光化合法化和规范化 改造中小企业私募债券不得再以民间金融的方式开展故其不再属于民间金融的组成部分而转化为在场内市场开展的正规金融

注释:
  11 与救灾扶贫互助会相关的判决例如: 2009 年河南省三门峡市陕县五原救灾扶贫互助会与赵淑霞借款纠纷案,2010 年周大回与李德 顺、河南省新乡市原阳县太平镇乡周湾村救灾互助储金会民间借贷纠纷案,2010 年河南省许昌市襄城县库庄乡灵树村救灾扶贫储 金会与王明勤借款合同纠纷案等。
  12 这是根据资本大小和营业规模做的划分,典最大,代当最小,代当亦称“代步”,是商店之分店或代理店。引自傅为群: 《近代民间金 融图志》,上海: 上海书店出版社 2007 年版,第 3 页,另见宓公斡《典当论》。
出处:《暨南学报(哲学社会科学版)》2017年第4期
 
 
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