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投保机构在证券民事诉讼中的角色定位(下)
吕成龙
上传时间:2017/12/16
浏览次数:57
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关键词: 投资者保护 证券集团诉讼 共同诉讼 证券法
内容提要: 在过去十几年中,由于我国诉讼机制的制度设置,投资者长期难以克服集体行动困境,高昂的维权成本使其对证券民事诉讼望而却步。此次《证券法》的修订无疑为修正投资者诉讼机制提供了契机,投资者保护机构作为诉讼代表人参加诉讼的模式,更是创新性地缓解了集体行动的困难。但是,参考我国台湾地区、美国的经验教训,投资者保护机构作为代表人参与诉讼的模式可能存在激励不足、独立性不足和诉讼能力不足三大隐忧。如若不能解决,将严重影响我国投资者保护机构诉讼机制的最终效果。因此,参考萨拉蒙合作模式的新治理理论,我们的投资者保护机构需要与政府合作治理,发挥各自的优势并努力克服集体行动的困境和志愿失灵的可能性,使政府集中于资金提供与信息监控、共享,而投保机构着力于以更强的内在行动力克服集体行动困境,不断促进投保机构诉讼的市场化运作,维护投资者的合法民事权益。

()投资者保护机构诉讼能力的隐忧

投资者保护机构专业人员的数量及能力直接制约了证券民事诉讼的效果在我国台湾地区诉讼能力的不足是制约投保中心团体诉讼水平的核心因素之一截至20174台湾地区上市公司共1636证券市场市值总额占GDP146.83%59市场规模已经不小但同时根据台湾地区投保中心2015年的年度报告专职人员仅有32其中9人是管理处人员员工中具有硕士学位者13大学学位者17其他2除了证券民事团体诉讼外其还负责证券期货市场法令的咨询申诉调处纠纷证券偿付归入权代表诉讼及解任诉讼股东权益保护等60在此且不考虑其法律处23名员工的执业能力但就其工作量来说有限的精力和资源就怕是难以胜任这可能也是投保中心民事诉讼之所以与刑事诉讼平行的原因61同时有学者发现自证券违法行为发生至民事诉讼起诉判决仍然需要两三年62这恐怕也与其人力资源的有限存在关联诉讼能力的担忧对于大陆投资者保护机构同样适用更何况哪怕是证监会也面临严重的案多人少问题63因此投资者保护机构的人力物力等各种资源如何承担起巨大的诉讼负担也显得尤为重要正如我们所知美国证券集团诉讼成功的一个重要原因就在于其大量极具野心的专业律师众人拾柴火焰高因而其证券专业诉讼能力的问题并不突出这些证券专业律师也被称为华尔街的清道夫他们如秃鹫般寻求证券诉讼机会64使得其专业性和诉讼能力不断增强尽管PSLRA诉讼改革给他们造成了不小的影响但这并没有太多地影响他们的积极性他们甚至通过收买集团代表来获得机会65仍旧是证券民事诉讼的重大推动力与之相反倘若由某一特定投资者保护机构来提起并代理诉讼的话其有限的经费人力与能力恐怕终究难以满足市场的需求

目前尽管中证投服公司尚未有长期全面运行的实证数据无从对其机构人员的专业能力特别是诉讼专业能力作出全面的评判若同样以举重明轻式观察即便是作为证券市场的专业政府部门证监会尚且面临诸多专业能力的问题对投资者保护机构而言这自然更值得警惕譬如说能否正确理解证券法内幕交易规则的内涵直接关系到内幕交易民事诉讼的成败但在这个问题上证监会对内幕信息知情人员概念的界定和理解就充分凸显了其对证券法理解的不足即证监会公布的证券市场内幕交易行为认定指引(试行)超越了证券法73条和第74条的授权范围相当程度地扩大了内幕交易的处罚对象和责任基础使得任何持有被认定为内幕信息的信息人都有可能被包含在内66也就是说证监会通过一个内部规范性指引就突破了作为法律的证券法的规定在这样的背景下如果由投资者保护机构自身人员来提起证券民事诉讼那么其对诸如此类的法律制度的理解能力将直接制约其提起诉讼的可能性起诉数量和效果

投资者保护机构参与诉讼的机制建构

()证券民事诉讼的核心机理

如上所述由于我国单独诉讼与人数确定的代表人诉讼程序举证责任设置以及众多中小投资者集体行动的难题现有的证券民事诉讼机制并未发挥出应有的作用法院屡屡拒绝使用该制度或者明里使用该制度而暗里拆分审理使得矛盾激化67有学者发现在之前一起证券民事诉讼中最初在北京大成律师事务所登记的320多位投资者能够坚持到最后立案的仅有126反映出了起诉的艰难程度和现行机制存在的弊端68与此同时再鉴于上述台湾地区投保中心的经验教训我们的证券民事诉讼机制设计与投资者保护机构应何去何从呢?

如大多数体制内的志愿组织一样我们的投资者保护机构或具有浓重的官方行政色彩其设立组织和运行都受到政府的影响69因而投资者保护机构作为准国家公器去参加市场纠纷解决的过程同样可能会畏首畏尾:倘若太过积极上市公司可能会批评其滥用公权力或者公权私用但倘若其表现平平证券投资者保护机构又会被指称为傀儡或花瓶始终面临可能两面为难的境地与此同时投资者保护机构可能出现政府组织常见的各种弊端比如运行效率低下人浮于事和对社会需求反应迟缓等70即便退一步而言如果我们大胆地设想政府未来会将投资者保护机构完全交给社会鉴于非营利组织的志愿性灵活性非利润分配性和业余性等特征类似西方国家非营利组织的志愿失灵(VoluntaryFailure)现象还是可能会出现71在这样的情况下投资者保护机构参与民事诉讼背后的理论逻辑到底应该是什么样的?笔者认为证券民事诉讼的核心机理就在于如何解决激励问题即解决集体行动的困境对此曼瑟尔·奥尔森(MancurOlson)给出了三条思路:一是组织小集团;二是选择性激励也就是奖惩措施;三是异质性偏好集团成员有时候会希望获得声望尊敬友谊以及其他社会和心理目标72

具体到我国证券市场民事诉讼机制而言:第一条思路的本质实际在于降低交易成本即证券民事诉讼的协商成本与诉讼成本不能太高否则会严重影响投资者行动积极性和证券民事诉讼制度的使用率譬如韩国2003年通过的证券集团诉讼法及其司法实践就是典型代表该法采纳了美国集团诉讼模式并特别采纳了明示退出诉讼规则73但由于其没有采取胜诉酬金制度74再加上其证券民事诉讼程序对首席律师和首席原告次数限制对集团最小五十人的规模限制和庞大的诉讼费用等都使得投资者诉讼成本非常高75这就在相当程度上制约了其集团诉讼机制的运行在第二条思路中制度对集团成员施加惩罚显然不可能因为法律不能惩罚不提起证券民事诉讼的投资者而奖励则类似于胜诉后的赔偿因而这里关键影响因素就是蛋糕的大小和多少人分蛋糕对证券民事诉讼而言蛋糕的大小和分蛋糕的人数都离不开提起诉讼的当事人和经济损失的计算如此一来在采取选择退出模式的美国式集团诉讼模式下蛋糕及人数总体皆比较可观因此退出制集团诉讼关键的是普通投资者诉讼的成本非常低这就很大程度上提高了其收益率反之在诸如台湾地区选择加入制的诉讼模式下投资者主动参与的成本相对较高在收益一定的情况下这自然影响其收益和行动的动力这也是台湾地区学者长期呼吁进行团体诉讼既判力向所有未选择退出的投资者扩展的原因76当然诸多研究表明很多非物质奖励也可以发挥意想不到的效果这实际是第三种思路的出发点即异质性偏好换句话说由于每个人对集体行动带来的物品赋值不同(投资者常常对隐含的非物质奖励有所赋值)那么其对成本与收益的认识自然不同进一步使得其行动的激励产生了不同预期就证券民事诉讼而言除非出现类似打假英雄路见不平一声吼式的英雄人物否则最终诉讼的考量都将回到上述个人投资者的成本收益分析特别是诉讼成本的大小这与投资者保护机构的诉讼模式和组织模式密切相关

()合作模式下投资者保护机构的角色嵌入

既然如此我们应该如何解决证券民事诉讼中的成本分担并且促进投资者保护机构的有效运行呢?这首先要求我们对代表人诉讼中的集团认定加入和退出方式代表人推选和诉讼费用分担等具体民事诉讼法制度进行修订在此基础上投资者保护机构作为诉讼代表人参与诉讼的机制能否成为净化证券市场的消毒剂能否为广大的证券市场投资者提供低成本高效率的外部诉讼组织机制和机构支持更进一步取决于我们能否解决类似台湾地区投保中心的独立性激励性和专业性难题这也正是本文所重点讨论的

从理论上分析就如何解决投资者保护机构本身的定位与组织机制难题我们可以在一定程度上借鉴由班杰明·吉德伦(BenjaminGidron)拉尔夫·克雷默(RalphKramer)和莱斯特·萨拉(LesterSalamon)提出的政府非营利组织关系的基本模式理论尝试缓解投资者保护机构的自身机制难题政府非营利组织关系理论根据服务的融资和授权(FinancingandAuthorizingofServices)和服务的实际履行(ActualDelivery)将政府与非营利组织的合作关系分为四个典型类别即政府主导模式双重模式合作模式和第三部门主导模式(如下表所示)具体而言不管是政府主导模式还是第三部门主导模式都是由其中一方负责所有的资金与服务履行的实施机制因而这分别与传统的政府失灵和志愿失灵等密切相连双重模式是指政府和第三部门各自有独立的领域非营利组织主要功能在于弥补政府的不足但两者仍然是单独运作的模式这里最为值得关注的是合作模式该模式是指政府通过资金支持非营利组织来实现服务提供的合作机借此更好地实现优势互补仅就美国的实践经验来看合作模式在政府与非营利组织关系中已经最为普遍。77


正如萨拉蒙等人的研究显示第三部门成长的最有决定性的因素是它所能锻造的同国家的关系第三部门组织的任务是找到一种同政府的妥协办法在得到政府足够的法律和财政支持的同时又保持相当程度的独立性和自主权78在这样的理论基础上政府和非营利组织可以发挥出各自的优势即由政府来负责公共产品的资金支持和提供可靠的资源而非营利组织负责提供相应的个性化服务79当然这里或许有观点会认为政府抑或是第三部门具备独立解决问题的能力没有必要相互合作但实际上不管对两者任何一方而言其总有相对擅长的领域和具备比较优势方面从过去的经验来看我国社会管理的特征主要表现为控制吸纳协作模式政府在社会管理中对非营利组织有牢固的控制通过体制吸纳的方式进行协作治理尽管这在一定程度上具有现实合理性但也导致了非营利组织自组织能力降低和自治空间被挤压等现实悖论80因此我国非营利组织要想充分发挥出作用特别是缓解其独立性和激励性难题的话就要慢慢从控制吸纳协作模式中释放出来并拓展其自主空间逐步为有效合作机制的形成提供条件81

需要注意的是非营利组织还是可能存在滥权与志愿失灵的问题这就要求政府和公众投资者拥有足够的监督能力这进一步仰赖于非营利组织的充分信息披露这是解决非营利组织自身弊病的重要工具以此防止部分主体利用信息优势侵害其他主体的合法权益82合作模式实现的一个重要前提就是投资者保护机构应定期披露财务运行情况并及时公布其起诉和和解的细节等以此减少监管机构的监督成本83这里需要说明的是尽管这样的合作模式仍旧可能存在一定问题但相比于一个官方行政色彩浓厚或被市场利益集团绑架的投资者保护机构而言这既保持较小的政府规模和限制了行政直接干预又能够较好地完成福利和公共利益提供的责任有利于彼此监督和功能互补。84

()投资者保护机构组织机制建构的要点

尽管投资者保护机构作为诉讼代表人参加诉讼存在上述独立性专业性和激励问题但若短期内无法实现证券集团诉讼投资者保护机构参与代表人诉讼的方案仍是有益的因此为了进一步细化投资者保护机构的内部机制以促进合作模式的实现缓解前述证券投资者保护机构诉讼的制度隐忧笔者认为本次证券法修订应考虑下述三个主要策略优化投资者保护机构参与诉讼的机制

第一对于投资者保护机构资金来源问题可以考虑由政府全部出资从台湾地区经验来看证券投保机构团体诉讼机制本身是有利于克服投资者集体行动难题的解决了部分激励不足的问题当然我国台湾地区的官方模式和出资方式却使得投保中心的工作进退维谷既需要顾及公权力不得滥用又要防止不作为问题实际上难以真正把握但不管怎样我国大陆的投资者保护机构首先应有适当的定位审慎地平衡资金来源背后的利益分歧当股东与政府的目标相一致的时候政府支持企业(如中证投服公司)是有效的工具否则就不够有效因为所有者是管理者最优先考虑的85就此来看尽管政府有着干预的可能但比之于个人利益更加错杂的市场主体而言良好的证券市场秩序与投资者保护对政府更具有优先性和吸引力换言之机构资金全部来源于政府有利于使其超然于各种复杂市场利益团体的控制有助于缓解部分独立性问题而且萨拉蒙的研究也显示政府资金有利于非营利组织更好地完成使命86因而我国大陆地区的投资者保护机构应该慎重地考虑是否接受市场机构(如证券公司证券交易所等)的资金注入而直接由政府来提供资金同时政府应建立与投资者保护机构代表人诉讼机制相应的行政监管规则监督投资者保护机构合理使用财政资金防止内部腐败的产生

当然为了防止政府凭借出资地位来直接干预机构运行和案件审理:一方面,《证券法及配套规范应考虑以明确的条款来保障投资者保护机构的资金来源特别是明确固定的投资规模或者财政支持增幅同时鉴于投资者保护的范围本身就局限于有证券投资的个人和机构可以考虑将证券转让盈利的相关税收收入作为投保机构的资金来源这样既避免了全国人民为投资者买单也有利于使这些税收取之于民用之于民另一方面,《证券法与相关规范应着重考虑从组织机制上减少政府干预市场行为的空间比如增强投资者保护机构的信息公开程度明确具体的案件受理及代理标准制定并公布投资者保护机构的行为准则和操作规范等以有利于社会投资者监督当然这个问题深层次地涉及到政府与市场的关系有待于更加专门的研究

第二针对高级人员任命和组成问题投资者保护机构可以考虑分阶段的策略安排在目前的创始阶段政府机构应牵头组织并支持其公信力首先由政府机构任命市场信任的资深人士担任召集人再由其组建投保机构的相关部门组织章程制定与完成人员招募此后待投资者保护机构正式组建完成并步上正轨之后人员的任命方式宜采取投资者保护机构推选加政府确认的模式这既使得投保机构有充分的自主性又可以使得政府有监督权和威慑能力借此也可以在一定程度上缓解政府直接干预从高级管理人员的来源上投资者保护机构的高级人员配置可以参考证监会发行审核委员会外聘委员的办法加强对市场专业力量的利用87这些委员的独立性和内在激励要相对更强有利于更好地独立完成工作当然这里需要注意的是投资者保护机构要为其高级人员提供稳定的职位保障不得轻易解除其职务同样可以参考目前发审委的解聘办法即规定若干解聘条件并严格解释使其减少后顾之忧最后在此基础之上为了防止非营利组织决策的空洞化多头领导寻租等行为投资者保护机构应该加强内部组织的治理设置合理的内设机构细化自身协调机制决策机制监督机制和激励机制88尽力避免志愿失灵的情形出现第三针对诉讼能力与激励性不足的问题可以考虑利用市场化机制来支付证券民事诉讼的人员报酬和费用一方面我国台湾地区投保中心出现的诉讼能力不足问题在很大程度上是由于律师的薪酬并非市场化薪酬而且其律师雇员也相对年轻且经验有限从我国证券民事诉讼的实际情况来看投资者代表诉讼由于涉诉人员非常多耗时长和专业性强本身对律师的挑战就很大再加上选择加入模式下代表人需要经常征集投资者各种授权各种成本无疑非常巨大因而投资者保护机构的诉讼律师若由自己雇员律师担任律师费的计算方式将直接影响到雇员律师的积极性与激励程度愿意为投资者保护机构专职工作的资深律师恐怕数量有限若长此以往还是会导致志愿失灵中的业余性难题另一方面针对专业诉讼人员数量不足的问题有学者探究了投保中心诉讼业务外包的模式提出以拍卖诉讼机会的方式来刺激外部律师的积极性并且分担投保中心的压力的进路89这不失为一种有效的解决方案在这个过程中法律规范应该通过信息公开的方式降低外包过程中权力寻租的可能性但不论如何在我们未来的证券民事诉讼的进一步实践中投资者保护机构都要认真考虑律师薪酬构成问题既使其有利于激励律师的积极性又防止对滥诉的激励这是解决诉讼能力困境与促进市场化的重要问题

注释:
59 我国台湾地区 “证券期货局”: 《证券暨期货市场重要指标》,资料来源于台湾地区 “财团法人证券投资人及期货交易人保护中心”网站: http: //www.sfb.gov.tw/ch/home.jsp? id=622&parentpath=0,4,109&mcustomize=important_ view.jsp&serno= 201606150001,最后访问时间: 2017年5月21日。
  60 参见前引35台湾地区投保中心 《2015 年年报》。
  61 前引9,p. 150.
  62 参见王文宇: 《台湾地区投资人保护中心的法制与实践》,载前引57施天涛等主编书,第 429 页。
  63 参见何艳春、张朝辉: 《委托实施证券期货案件调查的法律分析》,载桂敏杰等主编: 《证券法苑》,法律出版社 2014 年版,第435—457 页。
  64 前引57吕成龙文,第 298—301 页。
  65  Securities Litigation Attorney Accountability and Transparency Act ( S. 3033,H. R. 5463) .
  66 参见 Nicholas Howson,Punishing Possession - China's All - Embracing Insider Trading Enforcement Regime,in S. Bainbridge,Research Handbook on Insider Trading,327—346 ( Mass. : Edward Elgar Publishing,2013) .
  67 吴英姿: 《代表人诉讼制度设计缺陷》,载 《法学家》2009 年第 2 期。
  68 前引29,第 285 页。
  69 参见孙婷: 《志愿失灵及其校正中的政府责任》,载 《中国行政管理》2010 年第 7 期,第 99—101 页。
  70 参见田凯: 《西方非营利组织理论述评》,载 《中国行政管理》2003 年第 6 期,第 59—64 页。
  71 参见 [美] 莱斯特·萨拉蒙: 《公共服务中伙伴: 现代福利国家中政府与非营利组织的关系》,田凯译,商务印书馆 2008 年 版,第 47—50 页。
  72 参见 [美] 曼瑟尔·奥尔森: 《集体行动的逻辑》,陈郁等译,格致出版社 2014 年版,第 55—57 页。
  73 前引12,pp. 1507—1508.
  74 参见前引42,第 102—106 页。
  75 参见前引42,第 104—106 页。
  76 参见前引25汤欣文,第 185 页。
  77 Benjamin Gidron,Ralph Kramer & Lester Salamon,Government and the Third Sector in Comparative Perspective: Allies or Adversaries,in Benjamin Gidron,Ralph Kramer & Lester Salamon,Government and the Third Sector: Emerging Relationships in Welfare States,16—19 ( San Francisco: Jossey - Bass Publishers,1992) .
  78 谭静: 《非营利部门的崛起》,载 《马克思主义与现实》2002 年第 3 期,第 57—63 页。
  79 参见前引71,第 51 页。
  80 参见陈华: 《吸纳与合作: 非政府组织与中国社会管理》,社会科学文献出版社 2011 年版,第 94—111 页。
  81 前引80,第 184 页。
  82 参见前引40,第 114 页。
  83 参见前引25汤欣文,第 188 页。
  84 参见虞维华: 《从 “志愿失灵” 到危机: 萨拉蒙非营利组织研究疏议》,载 《行政论坛》2006 年第 2 期,第 91—95 页。
  85 参见 [美] 托马斯·斯坦顿、罗纳德·莫: 《政府企业和政府支持企业》,载 [美] 莱斯特·萨拉蒙主编: 《政府工具新治理指南》,肖娜等译,北京大学出版社 2016 年版,第 95 页。
  86 参见前引71,第 112 页。
  87 证监会主板发审委委员为 25 名,其中证监会的人员 5 名,证监会以外的人员 20 名。
  88 参见前引40,第 90—113 页。
  89 前引44,pp. 89—93.
出处:《北方法学》2017年第6期
 
 
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