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(三)投资者保护机构诉讼能力的隐忧
投资者保护机构专业人员的数量及能力直接制约了证券民事诉讼的效果。在我国台湾地区，诉讼能力的不足是制约投保中心团体诉讼水平的核心因素之一。截至2017年4月，台湾地区上市公司共1636家，证券市场市值总额占GDP的146.83%，59市场规模已经不小。但同时，根据台湾地区投保中心2015年的年度报告，专职人员仅有32人，其中9人是管理处人员，员工中具有硕士学位者13人、大学学位者17人、其他2人。除了证券民事团体诉讼外，其还负责证券期货市场法令的咨询、申诉、调处纠纷、证券偿付、归入权、代表诉讼及解任诉讼、股东权益保护等。60在此，且不考虑其法律处23名员工的执业能力，但就其工作量来说，有限的精力和资源就怕是难以胜任，这可能也是投保中心民事诉讼之所以与刑事诉讼平行的原因。61同时，有学者发现自证券违法行为发生至民事诉讼起诉、判决仍然需要两三年，62这恐怕也与其人力资源的有限存在关联。诉讼能力的担忧对于大陆投资者保护机构同样适用，更何况哪怕是证监会也面临严重的“案多人少”问题，63因此，投资者保护机构的人力、物力等各种资源如何承担起巨大的诉讼负担，也显得尤为重要。正如我们所知，美国证券集团诉讼成功的一个重要原因就在于其大量极具野心的专业律师，众人拾柴火焰高，因而，其证券专业诉讼能力的问题并不突出。这些证券专业律师也被称为华尔街的“清道夫”，他们如秃鹫般寻求证券诉讼机会，64使得其专业性和诉讼能力不断增强。尽管PSLRA诉讼改革给他们造成了不小的影响，但这并没有太多地影响他们的积极性，他们甚至通过收买集团代表来获得机会，65仍旧是证券民事诉讼的重大推动力。与之相反，倘若由某一特定投资者保护机构来提起并代理诉讼的话，其有限的经费、人力与能力，恐怕终究难以满足市场的需求。
目前，尽管中证投服公司尚未有长期全面运行的实证数据，无从对其机构、人员的专业能力，特别是诉讼专业能力作出全面的评判。若同样以举重明轻式观察，即便是作为证券市场的专业政府部门证监会，尚且面临诸多专业能力的问题，对投资者保护机构而言，这自然更值得警惕。譬如说，能否正确理解《证券法》内幕交易规则的内涵，直接关系到内幕交易民事诉讼的成败。但在这个问题上，证监会对“内幕信息知情人员”概念的界定和理解，就充分凸显了其对《证券法》理解的不足，即证监会公布的《证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》超越了《证券法》第73条和第74条的授权范围，相当程度地扩大了内幕交易的处罚对象和责任基础，使得任何持有被认定为“内幕信息”的信息人都有可能被包含在内。66也就是说，证监会通过一个内部规范性指引，就突破了作为法律的《证券法》的规定。在这样的背景下，如果由投资者保护机构自身人员来提起证券民事诉讼，那么其对诸如此类的法律制度的理解能力，将直接制约其提起诉讼的可能性、起诉数量和效果。
三、投资者保护机构参与诉讼的机制建构
(一)证券民事诉讼的核心机理
如上所述，由于我国单独诉讼与人数确定的代表人诉讼程序、举证责任设置以及众多中小投资者集体行动的难题，现有的证券民事诉讼机制并未发挥出应有的作用。法院屡屡拒绝使用该制度，或者明里使用该制度而暗里拆分审理，使得矛盾激化。67有学者发现在之前一起证券民事诉讼中，最初在北京大成律师事务所登记的320多位投资者，能够坚持到最后立案的仅有126人，反映出了起诉的艰难程度和现行机制存在的弊端。68与此同时，再鉴于上述台湾地区投保中心的经验教训，我们的证券民事诉讼机制设计与投资者保护机构应何去何从呢?
如大多数体制内的志愿组织一样，我们的投资者保护机构或具有浓重的官方行政色彩，其设立、组织和运行都受到政府的影响，69因而，投资者保护机构作为准国家公器去参加市场纠纷解决的过程，同样可能会畏首畏尾:倘若太过积极，上市公司可能会批评其滥用“公权力”或者公权私用，但倘若其表现平平，证券投资者保护机构又会被指称为傀儡或花瓶，始终面临可能两面为难的境地。与此同时，投资者保护机构可能出现政府组织常见的各种弊端，比如运行效率低下、人浮于事和对社会需求反应迟缓等。70即便退一步而言，如果我们大胆地设想政府未来会将投资者保护机构完全交给社会，鉴于非营利组织的志愿性、灵活性、非利润分配性和业余性等特征，类似西方国家非营利组织的志愿失灵(VoluntaryFailure)现象还是可能会出现。71在这样的情况下，投资者保护机构参与民事诉讼背后的理论逻辑到底应该是什么样的?笔者认为，证券民事诉讼的核心机理就在于如何解决激励问题，即解决集体行动的困境。对此，曼瑟尔·奥尔森(MancurOlson)给出了三条思路:一是组织小集团;二是选择性激励，也就是奖惩措施;三是异质性偏好，集团成员有时候会希望获得声望、尊敬、友谊以及其他社会和心理目标。72
具体到我国证券市场民事诉讼机制而言:第一条思路的本质实际在于降低交易成本，即证券民事诉讼的协商成本与诉讼成本不能太高，否则会严重影响投资者行动积极性和证券民事诉讼制度的使用率。譬如，韩国2003年通过的《证券集团诉讼法》及其司法实践就是典型代表，该法采纳了美国集团诉讼模式并特别采纳了“明示退出诉讼”规则，73但由于其没有采取胜诉酬金制度，74再加上其证券民事诉讼程序对首席律师和首席原告次数限制、对集团最小五十人的规模限制和庞大的诉讼费用等，都使得投资者诉讼成本非常高，75这就在相当程度上制约了其集团诉讼机制的运行。在第二条思路中，制度对集团成员施加惩罚显然不可能，因为法律不能惩罚不提起证券民事诉讼的投资者，而奖励则类似于胜诉后的赔偿，因而，这里关键影响因素就是蛋糕的大小和多少人分蛋糕。对证券民事诉讼而言，蛋糕的大小和分蛋糕的人数都离不开提起诉讼的当事人和经济损失的计算。如此一来，在采取选择退出模式的美国式集团诉讼模式下，蛋糕及人数总体皆比较可观，因此，退出制集团诉讼关键的是普通投资者诉讼的成本非常低，这就很大程度上提高了其收益率，反之，在诸如台湾地区选择加入制的诉讼模式下，投资者主动参与的成本相对较高，在收益一定的情况下，这自然影响其收益和行动的动力，这也是台湾地区学者长期呼吁进行团体诉讼既判力向所有未“选择退出”的投资者扩展的原因。76当然，诸多研究表明很多非物质奖励也可以发挥意想不到的效果，这实际是第三种思路的出发点，即异质性偏好。换句话说，由于每个人对集体行动带来的物品赋值不同(投资者常常对隐含的非物质奖励有所赋值)，那么其对成本与收益的认识自然不同，进一步使得其行动的激励产生了不同预期。就证券民事诉讼而言，除非出现类似“打假英雄”或“路见不平一声吼”式的英雄人物，否则，最终诉讼的考量都将回到上述个人投资者的成本收益分析，特别是诉讼成本的大小，这与投资者保护机构的诉讼模式和组织模式密切相关。
(二)合作模式下投资者保护机构的角色嵌入
既然如此，我们应该如何解决证券民事诉讼中的成本分担并且促进投资者保护机构的有效运行呢?这首先要求我们对代表人诉讼中的集团认定、加入和退出方式、代表人推选和诉讼费用分担等具体民事诉讼法制度进行修订。在此基础上，投资者保护机构作为诉讼代表人参与诉讼的机制能否成为净化证券市场的消毒剂，能否为广大的证券市场投资者提供低成本、高效率的外部诉讼组织机制和机构支持，更进一步取决于我们能否解决类似台湾地区投保中心的独立性、激励性和专业性难题，这也正是本文所重点讨论的。
从理论上分析，就如何解决投资者保护机构本身的定位与组织机制难题，我们可以在一定程度上借鉴由班杰明·吉德伦(BenjaminGidron)、拉尔夫·克雷默(RalphKramer)和莱斯特·萨拉蒙(LesterSalamon)提出的“政府—非营利组织关系”的基本模式理论，尝试缓解投资者保护机构的自身机制难题。“政府—非营利组织关系理论”根据服务的融资和授权(FinancingandAuthorizingofServices)和服务的实际履行(ActualDelivery)，将政府与非营利组织的合作关系分为四个典型类别，即政府主导模式、双重模式、合作模式和第三部门主导模式(如下表所示)。具体而言，不管是政府主导模式还是第三部门主导模式，都是由其中一方负责所有的资金与服务履行的实施机制，因而，这分别与传统的政府失灵和志愿失灵等密切相连。双重模式是指政府和第三部门各自有独立的领域，非营利组织主要功能在于弥补政府的不足，但两者仍然是单独运作的模式。这里最为值得关注的是合作模式，该模式是指政府通过资金支持非营利组织来实现服务提供的合作机制，借此更好地实现优势互补。仅就美国的实践经验来看，合作模式在政府与非营利组织关系中，已经最为普遍。77
正如萨拉蒙等人的研究显示，“第三部门成长的最有决定性的因素是它所能锻造的同国家的关系。第三部门组织的任务是找到一种同政府的妥协办法，在得到政府足够的法律和财政支持的同时又保持相当程度的独立性和自主权”。78在这样的理论基础上，政府和非营利组织可以发挥出各自的优势，即由政府来负责公共产品的资金支持和提供可靠的资源，而非营利组织负责提供相应的个性化服务。79当然，这里或许有观点会认为，政府抑或是第三部门具备独立解决问题的能力，没有必要相互合作，但实际上，不管对两者任何一方而言，其总有相对擅长的领域和具备比较优势方面。从过去的经验来看，我国社会管理的特征主要表现为“控制—吸纳—协作”模式，政府在社会管理中对非营利组织有牢固的控制，通过体制吸纳的方式，进行协作治理。尽管这在一定程度上具有现实合理性，但也导致了非营利组织自组织能力降低和自治空间被挤压等现实悖论。80因此，我国非营利组织要想充分发挥出作用，特别是缓解其独立性和激励性难题的话，就要慢慢从“控制—吸纳—协作”模式中释放出来并拓展其自主空间，逐步为有效合作机制的形成提供条件。81
需要注意的是，非营利组织还是可能存在滥权与志愿失灵的问题，这就要求政府和公众投资者拥有足够的监督能力，这进一步仰赖于非营利组织的充分信息披露，这是解决非营利组织自身弊病的重要工具，以此防止部分主体利用信息优势侵害其他主体的合法权益。82合作模式实现的一个重要前提，就是投资者保护机构应定期披露财务、运行情况，并及时公布其起诉和和解的细节等，以此减少监管机构的监督成本。83这里需要说明的是，尽管这样的合作模式仍旧可能存在一定问题，但相比于一个官方行政色彩浓厚或被市场利益集团绑架的投资者保护机构而言，这既保持较小的政府规模和限制了行政直接干预，又能够较好地完成福利和公共利益提供的责任，有利于彼此监督和功能互补。84
(三)投资者保护机构组织机制建构的要点
尽管投资者保护机构作为诉讼代表人参加诉讼存在上述独立性、专业性和激励问题，但若短期内无法实现证券集团诉讼，投资者保护机构参与代表人诉讼的方案仍是有益的。因此，为了进一步细化投资者保护机构的内部机制以促进合作模式的实现、缓解前述证券投资者保护机构诉讼的制度隐忧，笔者认为，本次《证券法》修订应考虑下述三个主要策略，优化投资者保护机构参与诉讼的机制。
第一，对于投资者保护机构资金来源问题，可以考虑由政府全部出资。从台湾地区经验来看，证券投保机构团体诉讼机制本身是有利于克服投资者集体行动难题的，解决了部分激励不足的问题。当然，我国台湾地区的官方模式和出资方式却使得投保中心的工作进退维谷，既需要顾及公权力不得滥用，又要防止不作为问题，实际上难以真正把握。但不管怎样，我国大陆的投资者保护机构首先应有适当的定位，审慎地平衡资金来源背后的利益分歧。当股东与政府的目标相一致的时候，政府支持企业(如中证投服公司)是有效的工具，否则就不够有效，因为所有者是管理者最优先考虑的。85就此来看，尽管政府有着干预的可能，但比之于个人利益更加错杂的市场主体而言，良好的证券市场秩序与投资者保护对政府更具有优先性和吸引力。换言之，机构资金全部来源于政府，有利于使其超然于各种复杂市场利益团体的控制，有助于缓解部分独立性问题，而且萨拉蒙的研究也显示政府资金有利于非营利组织更好地完成使命。86因而，我国大陆地区的投资者保护机构应该慎重地考虑是否接受市场机构(如证券公司、证券交易所等)的资金注入，而直接由政府来提供资金。同时，政府应建立与投资者保护机构代表人诉讼机制相应的行政监管规则，监督投资者保护机构合理使用财政资金，防止内部腐败的产生。
当然，为了防止政府凭借出资地位来直接干预机构运行和案件审理:一方面，《证券法》及配套规范应考虑以明确的条款来保障投资者保护机构的资金来源，特别是明确固定的投资规模或者财政支持增幅。同时，鉴于投资者保护的范围本身就局限于有证券投资的个人和机构，可以考虑将证券转让、盈利的相关税收收入作为投保机构的资金来源，这样既避免了全国人民为投资者买单，也有利于使这些税收取之于民、用之于民。另一方面，《证券法》与相关规范应着重考虑从组织机制上减少政府干预市场行为的空间，比如，增强投资者保护机构的信息公开程度、明确具体的案件受理及代理标准、制定并公布投资者保护机构的行为准则和操作规范等，以有利于社会投资者监督。当然，这个问题深层次地涉及到政府与市场的关系，有待于更加专门的研究。
第二，针对高级人员任命和组成问题，投资者保护机构可以考虑分阶段的策略安排。在目前的创始阶段，政府机构应牵头组织并支持其公信力，首先由政府机构任命市场信任的资深人士担任召集人，再由其组建投保机构的相关部门、组织章程制定与完成人员招募。此后，待投资者保护机构正式组建完成并步上正轨之后，人员的任命方式宜采取投资者保护机构推选加政府确认的模式，这既使得投保机构有充分的自主性，又可以使得政府有监督权和威慑能力，借此也可以在一定程度上缓解政府直接干预。从高级管理人员的来源上，投资者保护机构的高级人员配置可以参考证监会发行审核委员会外聘委员的办法，加强对市场专业力量的利用。87这些委员的独立性和内在激励要相对更强，有利于更好地独立完成工作。当然，这里需要注意的是，投资者保护机构要为其高级人员提供稳定的职位保障，不得轻易解除其职务，同样可以参考目前发审委的解聘办法，即规定若干解聘条件并严格解释，使其减少后顾之忧。最后，在此基础之上，为了防止非营利组织决策的空洞化、多头领导、寻租等行为，投资者保护机构应该加强内部组织的治理，设置合理的内设机构，细化自身协调机制、决策机制、监督机制和激励机制，88尽力避免志愿失灵的情形出现。第三，针对诉讼能力与激励性不足的问题，可以考虑利用市场化机制来支付证券民事诉讼的人员报酬和费用。一方面，我国台湾地区投保中心出现的诉讼能力不足问题，在很大程度上是由于律师的薪酬并非市场化薪酬，而且其律师雇员也相对年轻且经验有限。从我国证券民事诉讼的实际情况来看，投资者代表诉讼由于涉诉人员非常多、耗时长和专业性强，本身对律师的挑战就很大，再加上选择加入模式下代表人需要经常征集投资者各种授权，各种成本无疑非常巨大。因而，投资者保护机构的诉讼律师若由自己雇员律师担任，律师费的计算方式将直接影响到雇员律师的积极性与激励程度。愿意为投资者保护机构专职工作的资深律师恐怕数量有限。若长此以往，还是会导致“志愿失灵”中的业余性难题。另一方面，针对专业诉讼人员数量不足的问题，有学者探究了投保中心诉讼业务外包的模式，提出以拍卖诉讼机会的方式来刺激外部律师的积极性，并且分担投保中心的压力的进路，89这不失为一种有效的解决方案。在这个过程中，法律规范应该通过信息公开的方式，降低外包过程中权力寻租的可能性。但不论如何，在我们未来的证券民事诉讼的进一步实践中，投资者保护机构都要认真考虑律师薪酬构成问题，既使其有利于激励律师的积极性，又防止对滥诉的激励，这是解决诉讼能力困境与促进市场化的重要问题。 |
