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一、引言
国务院在2016年编制的《国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要(草案)》中提出“创造条件实施股票发行注册制”。一方面，证券发行注册制是中国证券市场改革的重要一环;另一方面，实施“注册制”的前提条件尚未完全达成。针对以上问题，有学者认为，为了维持一个更加健康有效的证券市场，配合注册制的推行，证监会在具体权力构造上应进行合理的调整，在放宽准入规则的同时，加强证监会的司法性权力，强化事后的监管力度是保证行政监管体系完整的重要一步。1科学重构证监会的监管权力需要以精确了解证监会执法现状为前提。现阶段，对证监会执法的认识更多停留在一些基本印象上，如“选择性执法”、“执法避重就轻”或“执法手段单一”，2这些标签式的评价虽取得了一些证据的支持，但还需要通过更扎实的个案分析找到证监会执法中存在问题的准确表征与内涵。基于以上研究背景，笔者以证监会在执法中遇到的一个较为复杂的问题为样本:内幕信息知情人传递内幕信息所产生的责任，即内幕信息传递人责任为切入点，从微观的视角来审视证监会在内幕交易中的执法问题。
以内幕信息传递人责任为样本探究证监会的执法可分为三个层次:“法律文本确立的标准”、“执法中运用的标准”与“执法的基本模式”，通过描述状态、构建联系与发现冲突，更深入地认识证监会执法中存在的突出问题，并为宏观优化证监会权力构架提供有益指导。在法律文本层面，规制内幕交易的规则体系较复杂，涉及不同的部门法与行政规章，内幕信息传递人责任作为内幕交易规则体系的一部分需要在规则层面进行梳理。在执法标准层面，虽然证监会的官方态度是“故意或过失”泄露内幕信息都会受到行政处罚，3但不存在直接、显性的利益交换的“过失泄露内幕信息”能否成为证监会追究内幕信息知情人责任的法律依据在实践中与学理上依旧是个尚待研究的问题。在执法模式层面，证监会能否一以贯之地执行已确立规则?相对复杂且不明朗的成文法规定往往意味着执法阶段充足的自由裁量权与较大的裁判难度，证监会在具体案例中对内幕信息传递者责任的认定是一个出色的样本，可充分展现证监会的执法行动是否保有足够的连贯性与稳定性。
二、证监会对内幕信息传递人责任认定的学理解析
(一)内幕信息传递人责任的规则梳理
2006年《证券法》第76条明确禁止公司内部人在内幕信息未公开前，“建议他人买卖该证券”的行为，对“内幕信息传递人”责任作了较为明确的规定。同时，对泄露内幕信息的处罚也较清晰，依据《证券法》第202条的规定，“泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足三万元的，处以三万元以上六十万元以下的罚款”。根据该条款，当内幕信息知情人将内幕信息泄露给特定主体时，其在整个内幕交易过程中可能并未直接“非法持有证券”，且“没有违法所得”，即便如此，证监会仍应对传递内幕信息的知情人处以三万到六十万的罚款。
证监会发布的《中国证券监督管理委员会证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》(以下简称《指引》)第13条规定，“以明示或暗示的方式向他人泄露内幕信息”构成《指引》第12条的内幕交易行为。与之相似，《刑法》第180条第1款规定的“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”包括“泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动”的内幕信息传递人。在这个看似明确的成文法体系下，却依然存在着较大的不确定因素。证监会在《指引》中创设了一个《证券法》上不曾出现的概念，即“内幕人”。该概念在重申了《证券法》第74条关于“内幕信息知情人”规定的同时，证监会又对其做了明显的延展，“内幕人”包括“利用骗取、套取、偷听、监听或者私下交易等非法手段获取内幕信息的人”与“通过其他途经获取内幕信息的人”。该兜底性条款无疑加强了证监会在内幕交易案中的自由裁量权，也使得“内幕信息传递人”的责任认定变得不明朗，如“内幕人”利用各种手段从内幕信息合法知情人处骗取、套取或偷听、偷窥了内幕信息，内幕信息知情人是否要承担“过失责任”?证监会是否像美国法庭那样去考察“内幕信息传递人”与“内幕信息领受人”间是否存在“利益合谋”或“长期稳定的关系”，以确认“内幕信息传递人”应承担的责任?这些法律技术问题及背后的法理都是值得去考察的。
(二)内幕信息传递人责任的案例分析及学理解析
笔者考察的样本是2011年到2015年于证监会网站上公布的所有关于内幕交易的案例，其中涉及到内幕信息传递的案例51个，而证监会对内幕信息交易人进行处罚的案例数量为14个。4这部分案件在事实上非常近似，均为发生在配偶、近亲属或朋友间的内幕信息泄露，体现出的共性远大于个性，证监会在执法中所依据的标准也相对统一，可通过代表性案例较为完整地展现出来。笔者借助三个事实上有显著区别又具备可比性的案例来梳理证监会在内幕交易执法中所适用的标准。
案例一:肖某系A公司5董事长，其通过商业合作伙伴知悉了B公司需要重组。此后，肖某与B公司的第一大股东及其高管会谈，会议上肖某表达了愿意参与B公司重组的意愿。双方经过谈判，形成了正式的重组方案，并通过了国资委的审批。肖某将重组信息告知其妻朱某，朱某根据该信息进行了对B公司股票的交易。在内幕交易发生后，肖某要求其妻出售B公司股票，并将收益返还给B公司。在该案中，肖某投入大量资金(约5.6亿元)参与B公司的重组收购，二级市场价格上涨会提高投资成本，而肖某妻子投入股票交易数额较小(共2，690，116元)，实际获利较小(共134，773.84元)，两相比较，肖某传递内幕信息的行为并非为了实现经济利益。证监会认为，肖某传递内幕信息的行为“不存在故意泄露内幕信息或者与其妻合谋进行内幕交易的经济动机”。但证监会认定，“从其(肖某)身份、职责来看，肖某作为重组收购的核心负责人员且为上市公司重组方董事长，应当注意到重大重组对证券投资者有重大影响，在法律上负有高度谨慎的保密义务。但他未尽到保密义务，在重组过程中不谨慎以致泄露相关内幕信息给配偶”。6在该案中，证监会确定了公司内部人在信息传递中只要有重大过失导致内幕信息泄露，不论其主观是否具有直接经济动机，其行为将被视为内幕交易行为，并受到处罚。
案例二:包某系A公司的总会计师，2010年，时任A公司董事长刘某要求包某寻找一家资产评估机构对西藏的一座矿山进行资产价值预估。经初步计算，矿山评估价为90亿元，估价已超过了A公司的总资产，一旦注入，将对公司股价产生重大影响。B基金管理公司时任专户投资部投资经理吴某打电话询问关于有色金属下半年的走势。吴某在电话中问包某A公司股票是否能买，包回答:“买了风险不大。”在本案中，证监会对包某进行了行政处罚。在处罚决定中，证监会认为，“包某在电话中对于吴某打听、刺探和印证内幕信息行为未保持足够谨慎，属于过失泄露内幕信息行为”。7证监会进一步确认了当没有明显证据证明内幕信息传递人与领受人之间存在利益合谋，不审慎的过失泄露信息仍会受到证监会的处罚。
但当证监会认为内幕信息知情人因轻微的疏忽泄露信息，“过失”并不显著，8且其与内幕交易直接行为人没有长期、稳定的利益关系时，内幕信息知情人可免受处罚。案例三:2012年，A公司欲收购几家软件公司来使其产业链完整。公司财务总监鲍某在并购意向达成后，要求其下属陈某撰写尽职调查报告，陈某在办公室用固话、手机及QQ等方式与目标公司的相关人员联系，要求补充提供财务数据。在本案中，证监会发现在公司进行并购的敏感期，公司财务部主办会计沈某及其利益相关者进行了A公司股票的交易。沈某与直接参与并购运作的陈某在同一部门供职，陈某否认其将内幕信息传递给了沈某，沈某亦从未主动向其问询相关的事宜。证监会在调查中发现，沈某与陈某办公室座位相距不到1米，从沈某的位置很方便看到陈某的电脑屏幕;两人共用一台固定电话，电话机放在两人中间。从位置的距离判断，沈某能听到陈某打电话。沈某也承认平时陈某在办公室打电话他能听到，陈某电脑屏幕打开的文件他想看也能看到。在本案中，证监会只处罚了沈某及其利益相关者，并没有处罚作为内幕交易信息来源的陈某。9
证监会很少在内幕交易案中详述其裁判思路，笔者通过以上几个案例对该问题进行梳理并阐释其背后的学理脉络。在案例一、二中，内幕信息传递人并未与领受人形成直接、明确的利益共谋关系，亦没有明显的动机通过内幕交易取得直接收益。那么，证监会在认定内幕信息传递人过失泄露内幕信息时，为何不考虑其是否“获取经济或其他类型的直接利益”这一重要因素呢?这是内幕信息传递人责任认定的难点与核心问题。然而，拘泥于对中国证券法学中理论与学说的研究恐怕很难为此问题提供一个令人信服的答案，也无法在学理上完整揭示采用该标准背后所蕴含的内在逻辑。中国的证券法学还非常年轻，缺乏足够的内生性理论积淀，国内商法学者也倾向于认为中国的证券法体系从美国移植了大量的规则，进而美国证券法学的理论对中国证券法规的适用也可形成较为有效的指导。10美国是内幕交易执法技术、强度全球领先的国家，11其规制内幕交易的规则体系经历了复杂的演变，从Texas Gulf Sulphur案12确立的“信息平等获取原则(equal access of information)”到上世纪80年代Dirks13案与Chiarella案14中以“受信义务原则(fiduciary duties)”15替代“信息平等获取原则”，再到O,Hagan案中确立的“盗用原则(misappropriation)”，法庭认为只要交易主体对重大内幕信息的来源负有受信义务，该主体就不能依据内幕信息来进行证券交易。16
内幕信息传递人责任的判断标准也随着内幕交易责任判断标准的演进而变化。在Dirks案中，美国联邦最高法院认定，如达成以下两个条件，内幕信息领受人从传递人处取得内幕信息时，其从传递人处继受了“向股东披露信息或戒绝泄露信息与内幕交易”的义务:1.公司内部人泄露信息违背了其对股东的受信义务;2.内幕信息领受人知道或应当知道违反义务的行为发生。法庭进一步明确，公司内部人只有在内幕信息披露是出于“不正当目的(improperpurpose)”时，才会被视为违背受信义务。17法庭又强调，只有当内部人从信息传递中“获益(benefit)”，其传递内幕信息的目的才是“不正当”的。这里的“获益”并不仅指表面上的直接利益，也包括隐性的利益输送，比如将来可转化成实际收益的声誉提升，或内幕交易结束后在将来时点上的利益返还。18法庭认为内幕信息传递人与领受人的关系应建立在比普通友谊更密切的关系之上，如长期的经济与金钱上的往来。在一些案件中，当法庭认为美国证监会没有充足的证据来证明内部人通过泄露信息取得利益，法庭裁定内幕信息传递人无需承担责任。19这种思路源于较早的re Cady，Roberts&Co案，20在该案中，法庭明确了《证券交易法案》(Securities Exchange Act)的主要目的之一是防止公司内幕人把内幕信息作为其薪酬方案(compensation packages)的一部分。21并且，《证券交易法》10b—5款在文本上要求行为人在主观上有“欺诈(deception)”、“操纵(manipulation)”的故意，才会被认为泄露了内幕信息，并承担责任，而是否获益，是判断行为人是否有主观故意的重要标准。22然而，“获益”原则有其明显的局限，如美国法庭一直未明确“获益”指内部人主观上有通过泄露内幕信息受益的动机，还是指内部人在客观上通过泄露内幕信息获取了实际收益，亦或是以上两个要件均具备，这造成了法律规则的不清晰。同时，单方面强调“获益”，可能会忽略当内部人与公司间产生矛盾时，其“损人不利已”的行为。 |
