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分享经济的创新与政府规制的应对(中)
高秦伟  法学博士,中央财经大学法学院教授
上传时间:2017/12/23
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关键词: 分享经济;创新;政府规制;自我规制;实验性规制
内容提要: 创新是人类社会的永恒主题,意味着将新知识适用于产业发展,亦可能引发市场、社会结构的重大变革。目前以分享经济为代表的创新实践受到了公众的普遍关注,在带来诸多益处的同时,也对政府规制产生了挑战。为了使规制与创新能够尽量保持同步,政府要在充分了解创新特征的基础之上,处理好是否规制、何时规制、规制方式的选择、规制时限的设定以及规制实施效果的评价等问题,从而实现创新和规制的良性互动。在规制应对层面,除应该发挥自我规制的作用外,政府要发展试验性规制的理念,只有这样才能够找到促进创新和保护公众安全的平衡点,才能形成多元参与、合作有序的规制和治理体系。

(一)是否规制以及何时规制是实现互动关系的起点

规制对企业、产业乃至整个经济体的创新具有重要的作用。但是一项创新实践在运行之初是否需要规制,规制者总是显得极为犹豫,这导致创新和规制均处于不确定状态。此时规制者的忧虑在于:分享经济是一种没有现行规则拘束的实践吗?如果真是如此,如何能够确保消费者免受不负责任、欺诈或不熟练的服务提供商的伤害?分享经济是一种全新的、值得鼓励和保护的实践吗?如果真是如此,对这些创新实践活动的规制是否具有和既有产业服务规则一样的价值追求,规制又如何能够跟得上这些创新活动的步伐且不会抑制创新的发展呢?一般而言,是否规制取决产业成本收益、公众接受度、市场支配力量与成熟度等因素。 对于一些创新行为,有时会因安全性的考量而采取放缓措施,主要是基于风险预防原则而作出。 该原则要求安全性必须充分,否则规制者将延迟某种创新行为。但是这种作法也存在较大的争议,如风险预防原则缺乏明确或共识性的定义,经常会引发贸易争端;对于什么样的损害证据可以引致风险预防行为,目前仍无定论;生产商应该提供什么样的安全证据才能满足举证责任的要求;什么样的风险是可以接受的,等等问题。 实践中,大量的分享服务并不要求规制,因为它们属于纯粹的个人领域,如个人之间因友谊或者慈善原因的交换和共享行为。 不过出于公共利益的考量,一些创新行为则应该受到规制,否则就会引发更多的经济和社会问题。需要注意的是,与其单方面否定市场机制的作用或者政府规制的介入,毋宁由市场、政府采取相互学习、合作的态度来决定是否规制更为可取。

在此之间,规制介入时机的选择亦经常困扰着规制者。规制迟延甚至是规制不作为会给消费者隐私保护和安全带来挑战,同时,一些企业会因规制者的迟延与不确定性而减少对创新的投入;而另一些企业则因无规制可依,无所顾忌、恣意妄为,导致商业运作中一些违背市场规律的行为在未来规制时很难得以纠正。 对此情形,规制者的推辞是需要全面收集信息才导致规制迟延,然而全面的信息并不一定就是有用的信息。有时信息过多,反而会影响决定的作出。也许有时较早的介入会有益于创新行为,也有益于被规制者(早期规制的明确性会降低企业的遵从成本),更有利于规制者更早地了解创新实践(可以避免偏见和被俘获)。当然,问题是早期的介入必须是合理的规制,不可以对创新形成阻碍。在防止规制不足之时, 亦要提防规制过度的问题。对此,有学者指出即使要早期介入,规制措施方面可以考虑采取一些非正式的方式,如政策指引、沟通商谈等形式来监督创新行为。传统行政法对于何时规制的问题分析并不多见,其主要侧重于如何规制即规制方式选择的研讨。毫无疑问,这两个问题相互关联,并相互影响。

(二)规制方式的选择是实现互动关系的关键

规制既要保障消费者安全,又不得对创新和技术发展造成负面影响甚至抑制产业增长。多数人认为规制一直就是创新的阻力,最好是不用规制而主张纯粹的市场机制,但是如此可能会让社会处于高度风险之中。 如美国2008年出现的金融危机就表现为过于依赖市场型的自我规制而无法有效回应金融的创新性及其风险。 因此,必要的政府规制及其合理的规制方式构成了创新得以持续开展,并确保公共利益不被损害的关键。然而,从各国实践来看,创新行为一直与刚性、自上而下的规制模式难以契合。如果未来规制者仍然以传统模式为主,在立法取向过于重视行政许可的作用,却忽视科技进步和市场机制可以替代行政许可的某些功能的现实情形,这将导致各级政府在实施过程中仍然执着于传统证照管理的方式,无端增加企业和政府的成本。进而,如果规制工具和方式仅仅局限于事前行政许可以及事后的行政检查、行政处罚等方式,使得规制者和被规制者处于“对峙”状态,那么也很难持续促进创新。因为某些产业会因自身已经满足了规制的要求而停止创新,甚至有时还会成为创新的阻力。同时,如果沿袭传统规制方式,规制机关也会产生怠惰,它们同样会满足于制度常规化并停止规制的创新。这些情况不仅不利于消费者安全保护和服务质量的提升,更为重要的是其会失去作为创新重要推动者的角色与作用。此时必须注重发挥和激励规制过程中被规制者的作用,未来,构建一系列公私混合型的应对机制才能够回应创新的需求。

(三)规制时限的设定是实现互动关系的动力

规制时限是指一项规制存在的时间范围,即规制是持久的、临时的还是附条件的?有何更佳的方式能够根据创新变化而不断地调适规制?规制时限要求规制者并不因规制制定完成而放弃对创新的学习和研究, 相反,规制也要具有弹性,能够根据创新实践的变化而不断加以调整,进而实现公共利益最大化。创新越不成熟,越需要规制者不断降低规制的时限。利用时限的调整,以及规制后评估手段的应用,规制者可以消除公众认为规制创新过早的担心或者不正确规制的顾虑。如此可以降低规制者犯错的概率以及收集更多的信息,抵销许多的规制偏见。当然,为了消除规制的不确定性,有时立法者还会设定最后期限,要求规制者于此时必须作出规制。这也是实现规制和创新互动关系的作法,显然是想利用规制的确定性弥补创新的不确定性特征。

(四)规制实施效果是实现互动关系的体现

对于分享经济等类似的创新实践,公众的另一个关注点在于,一旦规制设定之后,规制机关监督、制裁违法和不遵从行为的能力如何?由于如今的规制内容较为原则和宽泛,规制者或者被规制者能够合理地行使这些裁量权吗?如《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第3条第2款规定城市人民政府“认为有必要实行政府指导价”时可以排除市场调节的作用,但是如何有效控制城市人民政府权力滥用极为重要。日益增加的创新形式和有限的行政资源总是难以形成适当的平衡,进而规制实施的不力又会影响到规制时机、规制方式与规制时限等阶段,并产生新的规制难题。那么此时,为了弥补公共实施不足的问题,私人实施方式亦值得关注。有学者对风险预防原则的不足进行了反思,主张针对互联网时代的创新应实施“无许可的创新”(permissionless innovation)原则,提出从技术设计着手保护消费者隐私、安全问题,以简约的规则应对复杂的世界,认为通过教育、赋权公众、社会规范、自我规制、司法机制、私法机制等方式的规制远比自上而下的政府规制更有效果,目的正是在于发挥多种规范和机制的作用,从而确保规制实施效果。

三、政府规制的应对

针对分享经济的创新,学界和实务界均对政府规制理念的转型展开了深入地探讨,如学者们提出应分类规制、动态规制以及合作规制,如此才能够充分鼓励创新; 而实务界则要求各级行政机关应“探索包容创新的审慎监管制度”。 然而,由于缺乏对创新与规制关系的整体把握,究竟如何有效实现分类规制、动态规制与合作规制,仍然需要进一步研究并设计具体的制度和规范。为了使规制和创新能够同步展开,除了从行政过程论的视角观察以外,有必要从善于利用自我规制、实验性地采取规制措施以及引入治理理念来提升政府规制应对创新的水准。

(一)善于利用自我规制

长期以来,讨论政府规制的合法性问题依赖于两个重要的假设理论:公共利益理论和私人利益理论,然而两种理论过分地夸大了公、私双方的对抗。目前,尤其是为了应对科技进步、创新而引发的规制问题,实践中出现了许多意在消解以上两种假设所引发的因公、私对抗而产生的种种弊端,更多地关注在规制过程中激励私人主体自我规制的作法。 自我规制与不规制、规制缓和的内涵并不相同,而是将规制责任在多种主体之间重新分配。特别是被规制者,会通过管理体系、行为规范、最佳实践等方式自我规制,确保合规。 从内容来看,自我规制早已有之,现在之所以强调利用自我规制,因为在诸多的创新领域,相较于政府,私人主体更接近科技、创新前沿,对于风险认知能力更强,更能够调动诸多的知识与专家,更能够根据创新实践调适规制行为。如信息与网络安全问题,政府规制只能解决一部分问题,更多地需要企业、产业自我规制,不断提升安全水准。 以信息不对称问题的解决为例,也可以说明自我规制的优势。 信息技术的充分应用使得互联网平台企业能够精确地匹配服务提供者和消费者,同时再辅以声誉反馈机制,即产品或服务分级、评价体系,在供需双方建立了一种信任框架,引导人们作出更为合理的决定。实践中,分享型的企业一直在努力利用互联网与信息技术满足消费者日益提高的需求,赢得与确保消费者的信任。 传统上人与人交易出现失灵现象时,一般由政府来规制,但互联网与信息技术的应用则让政府介入变得较少, 特别是互联网平台企业的自我规制发挥了很大的作用,学者福柯(Michel Foucault)的“对行为的指导”即为此意。 基于创新,人们有理由相信互联网平台企业可以成为运作成功、自我规制的典范,进而不断提升经营水准,满足消费者需求。当然,实施自我规制并不是政府将所有的事项完全交由互联网平台企业来负责,协商、合作当属其中之义,对此,目前中国的相关立法思路值得反思。

在分享经济领域,善于利用自我规制就是要求互联网平台企业应发挥技术的优势,使之成为一种新的规制工具。 自我规制与政府规制在实施的确保方面无法相比,更多是依靠社会舆论、道德压力等加以实现。先前一些产业的自我规制措施之所以并不成功,主要因为实施机制不够充分。而在分享经济实践中,互联网和信息技术可以使得平台企业能够有效地实施相关的自我规制,如优步和滴滴出行可以作为规制者有效地挑选合格司机(展开背景调查、利用数据分析司机的状态)、动态监督、实时监测并对违法行为进行处罚(封号)。从目前相关立法来看,虽然强调了“网约车平台公司承担承运人责任,应当保证运营安全,保障乘客合法权益”,但是过于强调线下规制措施的应用而对于基于技术的规制手段关注程度并不高,未来立法应予以重视。同时,善于利用自我规制也意味着政府要谦抑,而非不是认为企业完全以逐利为目的,即采取强制性的政府规制措施。事实上,企业会基于占有市场的考虑而不断提升自我规制的水平。

克服分享型企业自我规制的不足,主要涉及两个方面的问题:第一,合法性的考量。合法性考量涉及到自我规制组织内部和外部的关系,以及自我规制如何形成和运作等问题。更多地利用自我规制,就意味着政府规制将呈现出“框架立法”的现象,即立法不再要求详细规定,而仅要求相关原则性与必要性规定。这种情形也导致企业或者行业有了更为广泛的裁量权,先前一些产业的自我规制措施并不成功的原因就在于行使这种裁量权时缺乏透明度、消费者参与和可问责性。在分享经济实践中,虽然信息技术可以使得互联网平台透明地接受公众监督,利用数据分析解决一些负外部性问题;但是近些年来其基于技术的规则是否应该公开以及如何监督也成为了热点争议问题。对此,学者提出应建立“私行政法”,主张私人在自我规制时也要受到某些公益拘束,国家甚至有必要在相应的规范中将一些公法要求加以具体化,如普遍服务的要求、给付时机要求、保障利益相关者均等表述机会、意思决定过程的透明度要求等。 第二,重视与政府规制的协调。自我规制要克服自身的某些不足,如过于关注私人利益,可能产生反竞争行为等,因此必须重视与政府规制的协调。以分享经济中使用最为频繁的声誉机制为例, 因为在信息时代之前,规制者也希望通过声誉机制来促进和提高合规率,如以行政许可的方式提升准入资格,从而确保良好的声誉和能力,但是效果不佳。而在分享经济实践中,由于互联网和信息技术的应用使得供需双方的一切行为皆有据可查,双方也更为珍惜声誉,进而促进了更多合规行为的产生。但是,这一机制也存在一定的问题,如存在相互好评,或者无意识差评等现象。为此,法国、丹麦等国专门颁布了声誉机制的实施指南,对声誉机制的运行建立了基本的要求。自我规制根据自身类型的不同,如有些是自愿制定,有些是迫于政府压力制定,有的则为政府批准型,还有的是政府委任行业协会制定,在与政府规制协调时呈现多种样态,体现于立法的意涵包括:政府规制对于自我规制的监督强度,规范竞争者、使用者和消费者之间的第三人权益保护机制,规范确保私人服务提供的质量和结果等相关机制的构建。

 


出处:《法学家》2017年第4期
 
 
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