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分享经济的创新与政府规制的应对(下)
高秦伟  法学博士,中央财经大学法学院教授
上传时间:2017/12/23
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关键词: 分享经济;创新;政府规制;自我规制;实验性规制
内容提要: 创新是人类社会的永恒主题,意味着将新知识适用于产业发展,亦可能引发市场、社会结构的重大变革。目前以分享经济为代表的创新实践受到了公众的普遍关注,在带来诸多益处的同时,也对政府规制产生了挑战。为了使规制与创新能够尽量保持同步,政府要在充分了解创新特征的基础之上,处理好是否规制、何时规制、规制方式的选择、规制时限的设定以及规制实施效果的评价等问题,从而实现创新和规制的良性互动。在规制应对层面,除应该发挥自我规制的作用外,政府要发展试验性规制的理念,只有这样才能够找到促进创新和保护公众安全的平衡点,才能形成多元参与、合作有序的规制和治理体系。

(二)重视实验性规制

政府面对创新存在着一定的困境,虽然可以利用自我规制解决诸多的市场失灵问题,但出于消费者安全的考量,依然是公众要求或者政府自愿采取规制的重要原因。同时,这样做可以消除规制延迟所产生的不确定性,持续促进创新的发展。不过,许多问题尚待探讨,如有些规制者仍以旧有的规制应对新的行为,有些规制者则因急于应对创新行为而制定了较为粗疏的规制,此时规制者均容易被新、旧的产业所俘获。事实表明,固守传统或者急于求成的行为可能会引发更为不利的结果,所以规制者应该以谨慎的态度来不断试错,寻求合理的解决方案。所谓的实验性规制(experimental regulation)或者实验性立法即是政府规制与创新保持同步应对的另一项重要内容。

创新本身与风险、机会等相连,而政府规制则与稳定性、可预测性相伴。自20世纪以来,基于法律的确定性、秩序、理性、客观、统一等形式而规范经济社会发展,但事实上,多样性、适应性、灵活性以及实验性的特征亦不可或缺,否则经济社会会生机尽失。 既然规制者与创新者的关注点并不相同,为了能够促进创新并保障公众安全,规制者就不能轻易地对将创新纳入到既有规制之中,也不应该不加思索地对新兴产业加以限制甚至禁止。可行的办法是基于公平竞争的原因,对既有产业予以规制缓和,从而让所有的产业立足于同一个起点,不能用既有的规制方式实现所谓的平等对待。同时,以分享经济为例,其领域涉及广泛,规制时也需要以多样化的方式予以回应。虽然滴滴出行和在线短租均为分享经济的实践,但两者对于公共安全、健康的关切点并不相同。滴滴出行关注司机和乘客安全,而在线短租则更关注财产安全以及相关的保险问题、关注邻里关系等。规制者应当对分享经济的形态进行认真研究,并作出有针对性地回应。规制不应该体现为整齐划一,应该对新旧产业加以整体考量,要区分不同的服务提供者、制定不同的标准分别予以规制。当然,在规制创新的过程中,规制者还会遇到更多的问题需要加以解决(如目前分享型实践是否体现了分享经济的精神),这就需要规制者不断要通过实验、弹性等方式展开规制,将创新的不确定性、变化视为提升规制水平的机会。

实验性规制的方法来源于实验主义治理理念,其是一种临时性目标设置与修正的递归过程,所谓递归就是基于对在不同环境中推进临时性目标的不同方法展开比较学习、改进的过程。学者指出实验主义治理涉及一个多层级架构,其四要素在一个迭代循环中相互联接。一是强调中央和地方的合作;二是地方包括私人有实现框架目标的裁量权;三是要展开绩效评估;四是适时修正。同时这个过程循环反复使用。 实验性规制强调政府应该向市场、社会展开学习,强调分权给每个个体或者企业,打破了传统规则制定和执行的界分,认为规则在应用过程中要不断加以修正,即在监督中不断学习、在规制中持续改进,这也使得政府规制与自我规制相互关联。实验性规制以解决问题为导向,通过规制收集和分析信息,可以促进创新改革顺利展开,可以让政府规制更加透明公开、易于被相对人接受。一般而言,实验性规制会存在一定时期,之后应展开对规制进行评估,从而形成较为成熟的规制思路。

实验性规制与传统规制不同,传统规制基于证据,依靠既有的数据、专家知识,同时有利益相关人的参与而作出规制。而实验性规制则是在一定范围内实验,同时获得一些新的数据、知识,进而重新确定规制思路的过程。如德国就为新的交通方式设立专门的“实验条款”。 实验性规制允许个人或者组织可以偏离一般的法律体系,不断实验,试图使某些规则成为长期适用的规则。试验期、地点以及适用者均会有明确的规定;试验性规制的积极、负面效果均会受到评估;一旦成功,实验性规制将会扩大适用至同类情况。如美国加州2013年创立了与现行出租车规制并不一致的、新型的“交通网络公司”,要求其负责确保所有的司机行为规范。实验性规制鼓励地方率先规制,如在美国有“州作为实验室”的理念,某个州就某些问题展开规制立法,成功经验再推广其他州或者至联邦层面。 同时,美国国家城市联盟自行开展合作,反馈各城市在分享经济发展过程中的情况,并且制作成报告供各城市进行学习。中国虽然在中央层面规定了相关的规制要求,但是仍然给地方留出了规制的空间。从目前的争论以及实施来看,各城市政府仍然未能对创新与规制的关系展开整体思考,未能对分享经济与城市治理相结合,尚需进一步地实验。规制者应该允许创新在一定时期内适用临时性的规则,在这个时期,规制者需要收集大量有关创新的信息,学习如何进一步规制新产生的问题。实验性规制并非一劳永逸, 必须经过适用、评估、修正或者废止等几个阶段,才能够适应经济社会发展的需求。

就立法技术而言,实验性规制中通常含有日出条款、日落条款和审查评估条款。日出条款是指某种条件具备时即展开规制,如对于无人驾驶,当其能够通过道路安全测试时就允许上路并予以规制,依据此条款可以避免规制过早而抑制创新的成熟性。日落条款是指为某一规定或者整个规制设定期间,期间的确定取决于创新领域的特征、规制者对相关信息的收集分析以及公众参与的情况。 在这一点上,中国颁布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》、《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》就很能说明问题,两者均采用了“暂行办法”的立法技术。意在通过暂行办法的实施,发现问题、及时调整,为制定最终的规制奠定良好的基础。不过,中国许多的“暂行办法”会存在810年,有些存续的时间可能更长,能否实质性地展开创新和规制的互动评估、何时评估以及如何评估仍然是值得期待的事情。审查评估条款是指经特定组织审查评估,相关条款仍然可以延长适用或者制定新规制的作法。此种作法对于新兴行为,如转基因食品、人工智能等创新行为的规制具有重要的指导意义,一方面可以维护消费者的安全,这是规制最为重要的目的;另一方面则可以视情况而调整规制,持续促进创新。当然,不可否认的是实验性规制也面临着法律的确定性、平等性原则的拷问,对此不得不深入反思,尤其是在审查评估过程中要对多种价值予以平衡。

(三)规制与治理的互动

科技进步与创新对于经济社会的益处显而易见,但基于人类健康、安全和环境的考量,也并不是说规制越少越好,必要的规制会发挥积极的作用。当然,这也并不意味着规制一成不变,或者完全由政府主导,否则可能抑制创新的发展。一直以来,政府主导了对经济社会的规制,立法机关和行政机关较少关心规制对于市场创新的影响,而仅仅强调规制的可实施性、统一性和防止行政机关滥用权力的可能性。 201611月后,中国各地方相继颁布网约车实施细则,人们对这些规制纷纷表示质疑,指出固守传统的政府规制无法解决所有的问题且无力促进持续创新;并进而判断未来的网约车公司会转变为传统的出租车公司,公众又将重返“打车难、服务差”的困境。这也导致公众对于以分享经济为代表的创新前景产生了更多的担忧。对于分享经济,公众期待其能够进一步创新,解决城市生活的种种不便;期待分享经济能够促进社区的可持续发展,用以应对社会治理、资源枯竭、环境变化、邻里信任等问题,切实提升生活品质。同时,公众更期待政府规制本身也能够创新,理顺政府与市场、社会的关系,从而与创新相匹配,促使创新不断发生,真正关切公众的需求。基于此,近些年来行政法学者所展开的相关研讨正是想促进规制理论的变革,从利益相关者参与、规制工具选择、程序透明、充分救济等方式去回应规制实践的需求。实践中,以自我规制为基础的实验性规制在事实上引发了政府规制的新发展,规制和治理理念亦实现了互动,未来立法和执法亦须贯彻这样的理念。

从理念上讲,治理比政府规制的视野更广,关注政府、市场、社会之间的关系及其过程。 既包括政府机制,同时也包括非正式、非政府的机制。规制与治理的互动,就使得规制既涵盖自上而下的规制,也涵盖自下而上的规制;不仅仅强调非政府主体的参与,而且强调多元方式的使用,进而通过规制实现治理、通过治理实现规制。 这样的理念与实践,不仅仅意味着政府规制本身的发展,还在于通过引入多元主体参与,实现合作规制。同时,此种理念还有益于社会信任的重塑,更有利于国家治理能力建设的提高。在这一点上,丰富、具体化规制结构的概念和内涵应被视为行政法学上治理的研究内容,其也可作为分析的框架,在这个框架内论述行为标准、行动者与工具间的作用关联性、替代与补充关系。 在目前的中国,面对以分享经济为代表的创新,规制与治理理念的互动和实现特别值得关注以下内容:

第一,要将政府、市场、社会作为一个综合且相互关联的系统来加以理解。以分享经济为代表的创新导致经济社会结构变得复杂,私人主体凭借技术优势有能力也有意愿积极参与到规制过程中来,这也导致规制不再是一个封闭的过程。那么,此时传统的规制者就应该将政府、市场、社会视为一个系统、整合性、关联性的体系来加以对待,制定规制时不能够以便宜执法为唯一的目的,政府的角色要从规制者、控制者转变为促进者与协调者,将产业发展、商业模式创新以及公众需求等诸多问题结合起来统筹考虑,分析成本和收益,关切市场、社会的功能和作用,真正实现通过规制促进创新。与此同时,互联网平台企业、协会均要发挥积极作用,将商业模式的创新与社会创新相结合,立足行业长远良性发展。 国家发展改革委员会于最近颁布的《分享经济发展指南(征求意见稿)》第6条提出要“探索建立政府、平台企业、行业协会以及资源提供者和公众共同参与的分享经济多方治理机制”,但是如何让行业协会等多元主体发挥积极作用,仍需法制度上的探讨。

第二,要充分利用技术手段实现规制工具的多元化。在规制国家中,政府一直与产业创新之间存在着知识的鸿沟。针对传统规制的不足,自1970年代末期、1980年代初学界就开始了反思,讨论法律之内以及之外的替代方案。这些方案有的是从法律与社会-政治关系层面的探讨,如提出了系统理论;有的则基于经济学与博弈论提出了许多实证性的规制新工具。 中国政府近几年来亦对传统规制模式进行了改革,倡导事中事后规制、强调权力下放以及放松规制,但多数系规制体系内部的改革,更多体现了便宜执法的色彩。为了回应创新的复杂性、多样性与易变性,规制与治理互动的理念则在于体现解决方案的多样化,强调对市场、社会的利用,意在提升竞争与促进创新。以解决信息不对称的问题为例,除应重视企业的解决方案之外(如平台的评价分级体系、社会性资本的关联机制等),在政府规制中引入基于技术的规制手段更值得推广。同时,一些信息不对称的问题对企业来说也可以成为创新的机会,如引入私人认证制度或者评价体系不仅可以实现多样化的自我规制,提升竞争质量;更为重要的是其更能适应市场动态化发展的特征,远比政府规制更有效率。当然,与规制过程和结构应更进一步法治化一样, 基于技术的规制,无论实施的主体为私人还是政府,亦要承担起相应的“算法责任”(algorithmic accountability)。 其他诸如对于私人认证的规范化,政府与市场、社会合作秩序规范化 等问题亦是需要未来加以深入研究的课题。

第三,要建立学习机制不断提升规制水准。创新的特征要求规制不断得到修正和改进,才能适应经济社会的发展,这也使得规制者要制定统一、固定的解决方案相当困难。因此,规制者就需要通过学习不断提升规制能力。在学习中,规制者要收集信息,校正政策目标,调整规制工具,评估政策结果。就目前而言,中国各级政府应加强在创新领域如何展开规制学习的能力,否则就会因未充分了解所规制的对象而作出错误的判断。同时,也要在学习中去型塑创新发展的合理方向。基于城市治理的视角,地方城市政府应积极学习掌握“分享”的真正内涵,探讨分享经济如何能够用于公共服务的提供以及如何将公共设施提供给公众分享;探讨分享经济如何为低收入者提供福利而不视其为高端消费。政府不仅仅应该为单一类型的分享经济制定规则,更应该从整体进行思考设计,回应这种基于技术的创新和发展。要实现这些,均需构建规制的学习观。从法学的角度来讲,政府应该根据创新的特征,寻求建立与学术界、实务界之间的协调机制,有效探讨创新的持续发展。

结语

全球分享经济发展迅猛,创新动力源源不断,这也为各国的经济社会发展带来了不少的惊喜。同时,更为政府规制的发展带来了较多的挑战和机遇,为社会治理带来了创新的契机。这是因为,一方面许多领域的分享经济实践面临着法律规范、规制的完善甚至法治思路的变革,需要深入研讨法律、规制与创新的互动性问题;另一方面尤其值得关注的是分享型平台在发展过程中也逐步建立起了基于算法的治理机制,在保证平台正常运行的同时,也为社会治理提供了诸多的经验,为推动社会治理向多元化和开放性治理转型创造了良好的基础。于是,在分享经济高速发展的背景下,各类主体需要重新界定着自己的角色。就政府而言,既要为科技创新、分享经济创造宽松环境,又要对安全性问题作出要求和保障;既要发现不适应需求的法律规范、研究制定以用户安全保障为要求的创新准入政策,又要完善适应新业态发展的保障机制,适当缓和旧业态的规制要求,加快推进公共数据开放和社会信用体系建设,积极利用大数据等新技术手段实现更为聪明的治理。对企业而言,在推动科技创新、实现企业盈利的同时,要展开自我规制,在企业发展中形成有针对性的交易规则、质量与安全保障、信用评价机制、个人数据保护等自我规制体系,用以保障自身的可持续发展并弥补政府规制的空隙。未来,这些创新型的企业甚至可以成为慈善、公共服务的提供者,成为地方和城市治理的重要力量。就社会而言,协会要在加强产业间联系与协作,推进信息共享和标准化建设等方面发挥作用。

从历史的视角来观察,科技进步和创新始终走在法律规范、规制的前面,未来的创新对于全球经济社会的发展更是举足轻重,未来的创新对于人类而言更是闻所未闻。如果政府规制仍然固守静态、僵化的模式,可能就无法与创新同时并进,甚至成为阻碍创新的主要因素。为此,规制必须和创新实现有效互动、直至相互匹配,构成了政府规制的重要内容。政府在对创新行为采取规制时要考虑时机、时限、规制方式及其实施的问题,不能强迫新生事物完全符合旧的制度框架,否则只会扼杀创新;要给创新留有一定的发展空间,不能使创新因规制而停止。本文以分享经济为例,探讨了分享经济创新及其给规制带来的挑战,以及规制如何与其实现有效互动,最后指出一些方法包括自我规制、实验性规制、规制与治理的互动等的综合应用,意在促进政府规制的应对发展。创新不断展开,领域不断扩展,政府规制应对的创新亦将持续不断。

[主要参考文献]

1.马化腾等:《分享经济--供给侧改革的新经济方案》,中信出版社2016年版。

2.Arun Sundararajan, The Sharing Economy: The End of Employment and the Rise of Crowd-Based Capitalism, Cambridge, Massachusetts: The MIT Press, 2016.

3.Gary E. Marchant et al. eds., The Growing Gap Between Emerging Technologies and Legal-Ethical Oversight: The Pacing Problem, New York: Springer, 2011.

4.Daniel E. Rauch & David Schleicher, Like Uber, but for Local Government Law: The Future of Local Regulation of the Sharing Economy, 76 Ohio St. L.J. 901 (2015).

5.Wolfgand Schulz & Thorsten Held, Regulated Self-Regulation as a Form of Modern Government: An Analysis of Case Studies From Media and Telecommunications Law, Eastleigh, UK: University of Luton Press, 2004.

 


出处:《法学家》2017年第4期
 
 
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