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论食品安全规制和最佳威慑的实现(上)
高秦伟  中央财经大学法学院教授,博士生导师
上传时间:2017/12/23
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关键词: 食品安全 规制 执法 最佳威慑
内容提要: 食品安全规制目标的顺利实现需要借用市场的力量,运用私法的力量,更需要充分发挥好政府规制的威慑作用。近些年来,各国食品安全法在修订层面均以增加威慑为主要取向,但是如何能够实现最佳威慑,使法律规范与经济社会发展相适应,却值得从法学理论上进一步展开思考。要对执法模式进行重新反思,对执法力量的分配、罚款数额设定以及归责原则加以认真设计,中国的食品安全规制及其实施,仍然有需要改进的空间,进而才能真正实现最佳威慑。

一、问题意识

   近些年来,无论是中国国内还是全球领域的食品安全事件不断发生,如根据美国食品药品监督管理局(FDA)统计,每年约有14万人因鸡蛋中的肠炎沙门氏菌而患病。虽然FDA对带壳鸡蛋的食品安全负首要责任,但是在规制过程中仍然还会涉及到其他四个联邦规制机关(涉及加工、销售等领域)仅仅2010年一年,全美就召回了5百万枚感染该病菌的鸡蛋,为此美国联邦问责局(GAO)对美国食品安全规制体系所呈现出的“不统一的规制、协调的低效性、资源使用重复无效”现象进行了猛烈的抨击。2011年,美国联邦国会通过《食品安全现代化法》,赋予FDA较大的权力用以提升执法的威慑力,目标在于“改进发现与回应食品安全问题的能力”。美国学者因此认为该法案的标志是“执行和实施”,其扩展了FDA发现、查明以及解决违反食品安全法案件的权力,如FDA拥有了强制性召回的权力,建立食品可追溯体系的权力,评估企业记录的权力以及要求企业在某些高风险的领域保留操作记录的权力。同时,FDA可以强制要求对高风险领域进行定期检查,对未能遵守召回命令的企业或个人予以惩罚。这些均体现了法律经济学中的基于威慑的实施理论要求,希冀通过日常频繁的检查、加大惩罚力度,进而降低执法成本、顺利实现规制目标。但是这种威慑何以能够成为最佳威慑(Optimal Deterrence),社会福利何时实现最大化,均值得进一步探讨。另外值得注意的是,该法并没有解决多个规制机关之间如何协调的问题。事实上,除了美国之外,包括中国大陆、欧盟、日本、韩国、中国台湾地区等诸多国家和地区均在强化食品安全规制能力,提升威慑力。相比于2009年的旧法,2015年中国新《食品安全法》不仅调整了多个涉及食品安全规制机关的权限、整合建立了具有统一权威的国家食品药品监督管理总局(CFDA),更为重要的是就法律责任进行了重大调整。可以讲,该法重要的目标就是试图利用更加严格的处罚,促进法律遵从,提高威慑。但是,面临的同样问题在于,这种纸面的威慑是否能够实现立法目的,能否转化成为经济社会实践中的最佳威慑,均值得探讨。这也构成了本文的问题意识。

  

二、最佳威慑理论

  

   从各国规制机关建立之初至今,它们就一直在追寻对被规制者的最佳威慑,所以法经济学上的最佳威慑理论成为观察食品安全规制有效性的重要视角。食品安全违法行为给他人和社会带来极大的损害,除了有效惩治违法者之外,对于潜在的违法者实施阻吓、避免损害,可以说是执法最为重要的目标。这就是最佳威慑理论中的两个核心概念,即特定威慑和概括威慑。特定威慑是指一个制裁行为如何阻止被制裁主体未来的违法行为(针对个体)。概括威慑是指对一个行为者的惩罚性制裁是如何阻止众多行为者的非遵从行为(针对群体)与之相关联的还有两对概念。一是绝对威慑和边际威慑,绝对威慑是指特定的违法行为是否阻止,惩罚是否足以有效阻止违法行为;边际威慑涉及到哪种威慑更为有效的问题,因为在一定程度下严刑峻法并不能总是有效地控制违法行为,反而可能会引发严重违法行为的发生。换言之,如果对犯有轻微违法行为人和危害特别重大的行为人都处重罚,那么重罚对危害特别重大的行为人就没有边际威慑,反而会造成更大的麻烦。另一个是直接威慑和间接威慑,直接威慑是指惩罚的恐吓作用,而间接威慑是指正式制裁所衍生的非正式社会制裁。由此逻辑,早期的学者开始探讨如何通过有效的惩罚,威慑潜在违法者,进而形成了所谓的传统最佳威慑理论的核心内容。基于古典学者如孟德斯鸠、贝卡利亚、边沁等人的研究,加里•贝克尔于20世纪60年代将其对人类行为的经济学分析扩展到了执法行为。在贝克尔看来,守法、违法均与成本、收益有关,与理性选择、利益最大化有关。潜在的违法者是否从事违法活动,也会估算预期违法收益和成本,只有当他实施违法行为得到的预期净收益,即违法收益扣除违法成本后的收益大于守法行为净收益时,就会实施违法行为。与之相比,波斯纳的威慑理论较为完善,他指出威慑力等于查处概率与惩罚严厉程度的乘积,两者之间存在此消彼长的关系。食品安全规制与实施,尤其需要解决这些问题。涉及到食品安全事件时,人们总会追问这样几个问题:(1)为什么食品加工生产者会违反法律?(2)为什么政府未能发现违法行为?(3)为什么政府未能惩罚违法的食品加工生产者?为什么惩罚之后食品加工生产者仍然会再次违法?

   这些问题均涉及到威慑的程度。在微观市场中,充分竞争是发挥市场作为资源配置的主要方式,消费者对食品拥有完全的信息,而且也没有诸如食源性疾病或者污染等外部性问题,因而不会出现食品安全事件。一般情况下,食品加工生产者、运营商者精于成本与收益的计算,可以很好地对负面的经济行为作出回应。不充分的竞争就可能产生市场失灵,为此政府规制极为必要。然而宽松的食品安全执法活动所产生的社会损害无法内化于食品生产的成本之中,而消费者又不可能作出行动,同时消费者由于信息不对称无法区分安全与不安全的食品,他们总是偏向于选择购买低价格的产品,产生的结果可能是导致低质量的生产者将高质量的生产者驱逐出市场。基于此,根据传统威慑理论,政府规制必须得以充分实施,规制者手段的强制程度影响了威慑实现的程度。以美国为例,《食品安全现代法》赋予FDA检查与发现违法行为并决定采取怎样的执行措施,相较于过去,此时威慑作用极为明显。

   然而,传统的最佳威慑理论本身也存在着许多问题:

   第一,对于公众、立法者、法官以及执法官员而言,惩罚的严厉性是增强威慑有效性的核心要素。然而惩罚的确定性可能远比严厉性更为重要,实践中确定性和严厉性却难以两全。

   第二,实践中,公众认为最严厉的惩罚似乎是保留给那些最不可能因惩罚而产生威慑的违法行为,真正严重的违法行为并未受到惩罚。

   第三,惩罚和经济社会秩序的恢复难以并存,仅仅产生威慑并不能彻底解决问题。

   第四,威慑是基于人们因害怕惩罚而产生,然而有些人仍然会铤而走险,也有一些人并不需要威慑就会自觉遵守法律。

   第五,惩罚的公开性利用威慑作用的传播,但是有时也会产生违法行为的漫延效果。有鉴于此,最佳威慑理论又随着实践的需要,增加了一些新的内涵。

   研究者认为最佳威慑理论所增加的新内涵在于人们意识到执法的目标并不仅仅为威慑,如果目标如此单一的话,那么对所有的违法行为都处以严刑,使违法成本远远高于违法收益,似乎就可以完全杜绝违法行为。可是结果并非如此,有时惩罚过重,潜在违法者在考虑对他人不同程度的损害时,就会选择更为严重的损害,反而并没有达到最佳威慑。威慑理论是通过法律责任为违法行为设置后果,从而为行为人创造在事前放弃违法行为的激励。但是强调威慑并不是不分青红皂白的重刑主义,而是通过威慑,抑制损害行为的发生并增进社会整体福利。对于无力支付罚款的人或者有足够的金钱支付罚款的违法行为人,威慑效应可能很低,甚至为零,过重或者过轻的罚款极可能导致过度威慑或者威慑不足,此时社会福利水平并非最大。罚款过于严厉,会消除了食品安全规制的边际威慑力。而由于执行成本的存在,也会产生威慑不足。边际威慑认为在最优条件下,对违法者的惩罚,应使违法者付出的违法成本在边际上等于其违法收益。所以,对违法者的惩罚,应随其违法收益的增减而相应地增减,从而使违法者并不能从收益更大的违法行为中获取额外的或边际上的净收益。一般情况下,违法收益与对他人的损害是正相关的。但如果惩罚过重,潜在违法者在考虑对他人不同程度的损害时,就会选择更为严重的损害。 因此,并不是说罚款或者制裁越严厉越好。传统最佳威慑理论认为违法行为对违法者而言是能够获取收益的行为,当重罚带来的成本超过违法收益时,就能有效阻止违法行为。目前中国公众的认知即为如此,但是有效重罚违法者也需要成本,否则执法并不会产生最佳威慑,甚至使社会福利降低。有必要对最佳威慑理论的新内涵予以重视,注重执法模式的选择与改变,注重对其他执法方式的考量,方能实现威慑最佳。

   要想实现最佳威慑,至少应该考量以下制度的运用与因素:

   ()市场的力量

   如果某个食品生产商出售掺假的食品,那么它就会失去好的“声誉、市场份额以及销售收入”。这种声誉惩罚类似政府实施的制裁,威慑力在于提升了提供低劣产品的成本。中国国家食品药品监督管理总局实施的定期公布抽检信息,也是希望通过市场与声誉的影响,达到威慑特定企业与其他企业的目的。负面作用是市场力量也可能会被利用,如中国近年来发生的一些食品安全事件,就是利用所谓的市场力量和声誉惩罚,给许多食品生产经营者均带来了极大的影响,对此必须加以注意。

   ()私法的作用

   私法中最常用的当然是以产品责任法、侵权责任法等为代表的事后型救济方式。如果发起诉讼,它可能要为原告付出“金钱上的赔偿”,特别是通过惩罚性赔偿(punitive damages)制度可以产生更大的威慑。一般而言,作为对政府规制的补充,产品责任法产生威慑所需成本较低。不过,在食品安全领域,产品责任法的作用也值得进一步探讨。因为较高的信息要求以及交易成本会抑止受害者起诉,加上有责任保险的话,有学者统计只有0.000024%的案件引发诉讼。当然,私法方面还有其他制度,亦值得进一步讨论。

   ()政府规制的作用

   政府规制的内容主要包括:(1)设定可以量化、可测量的绩效标准;(2)对绩效标准的遵从进行监督检查;(3)对未能遵从者进行惩罚。最后一项内容,可能包括罚款、产品召回以及临时或者永久性的停业处罚。而如果实施这些处罚,又与第二项内容有关,涉及到监督检查的频率、发现违法的概率等。法律由公共机关来实施可以解决受害者不知是谁实施了损害行为,而且最为重要的是法律必须得以实施,否则,威慑作用将是空谈。其需要解决三个问题:如何分配执行力量;如何设定惩罚(特别是罚款的额度);责任体系(过错责任与严格责任)

   1.执行力量的分配

如何分配执行力量,涉及到规制策略的选择。理论上,规制执行存在两种模式:基于威慑的执行模式与基于遵从的执行模式。偏向后者的人认为企业在主观上愿意遵从,愿意和规制者实现支持与合作型的状态。在这种模式看来,惩罚仅仅作为一种威胁,因为企业拥有社会责任感,受到市场力量的驱动所以选择遵从,且拥有自己的内部规制和管理体系,可以有效确保法律与规制得到遵从。偏向前者的人则认为企业只有认为不遵从的成本超过了不遵从的收益时才会选择遵从,因此他们极为偏爱惩罚与制裁的手段。不遵从的收益包括了不遵从特定安全措施所节余的资金,而不遵从的成本包括遵从这些安全措施的资金,加上受到的处罚,再乘以违法发现的概率。规制者试图使用此公式来加以表示:B (C+F)/P,其中B指不遵从的收益,而C是指实施安全措施的成本,F是指受到的罚款或者惩罚,而P是指发现的概率,(C+F)/P就是不遵从的成本。规制机关的任务就在于使惩罚、发现的概率足够高。

   2.罚款的设定

   为了具有较高的威慑度,无论是理论还是实践层面,均认为惩罚必须得到实施。如学者研究发现较高的罚款可以降低违法率,大约降低2/3,甚至产生了过高的遵从。 著名经济学家加里•贝克指出最佳的惩罚额度等于损害除以发现的概率。用数学公式表示即为:f*(h)=h/pf*(h)就是最佳罚款,其中h是指损害,而p是指发现的概率。h/p超过了个人的财富时,最佳罚款额度就等于个人的财富。不过,值得注意的是损害经常处于不确定状态,制裁行为有时针对危险行为,有时针对实际发生的损害。对于损害,在食品安全领域更为复杂,有时使用食源性疾病的成本来计算,有时是政府用对公众的影响来加以估算。因此,从这个公式可以看出高额的罚款会弥补较低的检查与发现概率,而如果惩罚额度有限的话,那么就必须通过较高的发现概率来加以弥补。于是也有学者将加里•贝克的最佳惩罚称为“倍数原则”(multiplier principle)限于政府检查与发现违法情况有限,如只有1/4发现机会时,那么最佳罚款就应该是损害的四倍。

   对于前述公式,学者波林斯基和谢弗又作出了进一步的修正,即:f*(h)=h/p + k, k是指施加罚款时所带来的成本,如调查、检查行为所引发的费用。而之后的调整又变成了这样的公式:f*(h)=h/pq + s/q +k, s是指调查阶段的成本,q是指调查后可能罚款的概率。

   不过,这些公式或者思路均存在一定的不足:

   首先,只有通过个案计算才能达到最佳威慑,此种计算不仅包括发现的概率,而且还包括损害。

   其次,倍数原则仅在风险中立的情形下才发挥作用,问题在于有些企业已经采取了预防措施,如此罚款可能会产生威慑过度的问题。

   再次,可能会产生不公正的现象,因为过于追求社会福利的最大化,有些人会铤而走险,有些人会因未被发现而继续违法获利。

   第四,罚款数额较大时,因为行政裁量的存在,也可能出现寻租行为。

   最后,适用范围较小,可能仅适用于较低损害与较高概率的行为,大部分违法行为难以受到处罚。于是此时,行政机关、企业又可能偏向合作模式。

   3.归责体系

   不同种的归责体系也影响着市场参与者的行为,但是其如何影响执行行为,也值得关注。一般而言,严格责任对于产生威慑更为有效,而过错责任则要考虑执行的成本问题。其一,过错责任会使执行成本发生变化,因为规制者或者法院必须确定适当的注意义务,以及企业何时未能满足这些注意义务标准。而严格责任仅仅要求执行者确定损害,确保企业承担损害而已。其二,使用过错责任必须依靠更高的制裁来降低违法数量,而严格责任则不是如此。目前,美国FDA对食品违法行为施加了严格责任,目标也在于提升威慑。但是任何行为不加以区分的话,亦会产生威慑过度的问题。

  

三、中国《食品安全法》的规定与实践的问题

  

   ()规范分析

   中国对2009年旧《食品安全法》展开修订的原因很多,其中一个重要的原因就是公众甚至全国人民代表大会代表均认为违法者成本较高,既有的法律规范威慑力不足,“我国食品企业违法生产经营现象依然存在,食品安全事件时有发生,监管体制、手段和制度等尚不能完全适应食品安全需要,法律责任偏轻、重典治乱威慑作用没有得到充分发挥,食品安全形势依然严峻。”对此,立法机关予以了充分的回应。在整个立法修订过程中也特别强调食品生产经营者的主体责任,当然,从最佳威慑理论来观察,中国目前的市场、私法的作用仍然需要进一步强化,政府与之合作的机制也须充分建立。同时,从责任追究形式来看,新《食品安全法》强调了多种责任的综合运用,以期实现“重典治乱”。

   一是突出民事赔偿责任。规定实行首负责任制,要求接到消费者赔偿请求的生产经营者应当先行赔付,不得推诿。《消费者权益保护法》(40)及《产品质量法》(43)亦有关于首负责任制的规定,即消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的,可以向销售者要求赔偿,也可以向生产者要求赔偿。首负责任制的确立,使得就食品产品而言,新《食品安全法》与《消费者权益保护法》及《产品质量法》的规定做到了有机的统一。进一步的规定是扩大了第三方连带责任适用的范围。新《食品安全法》着眼于加强第三方的责任,规定在消费者合法权益受到损害的情况下,相关第三方与食品生产经营者承担连带责任。例如,第三方明知食品生产经营者从事较为严重的违法行为,仍为其提供生产经营场所或者其他条件的,或者网络食品交易第三方平台提供者未对入网食品经营者进行实名登记、审查许可证,或者未履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务的,广告经营者、发布者设计、制作、发布虚假食品广告的等情况。同时完善了消费者在法定情形下可以要求十倍价款或者三倍损失的惩罚性赔偿金制度。新《食品安全法》规定,生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者三倍损失的赔偿金,增加赔偿的金额不足1000元的,为1000元。价款十倍的赔偿金在旧《食品安全法》中已有规定,但三倍损失以及增加赔偿的金额不足1000元按1000元计,则是基于食品的特性而作出的新规定,这在食品价款较低但造成的损失较高时更能体现重罚力度。

   二是加大行政处罚力度。在法律责任条款设定方面,重点突出加大违法成本,增强法律的威慑力。以未经许可从事食品生产经营活动或生产食品添加剂等行为的法律责任为例,旧《食品安全法》第84条设定的罚款幅度为“……货值金额不足一万元的,并处二千元以上五万元以下罚款;货值金额一万元以上的,并处货值金额五倍以上十倍以下罚款”。新《食品安全法》第122条则修改为“……货值金额不足一万元的,并处五千元以上十万元以下罚款;货值金额一万元以上的,并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”再比如,以新《食品安全法》第123条为例,对于用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质,或者用回收食品作为原料生产食品的、生产经营营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品等情形,旧《食品安全法》规定的罚款最高可为货值的10倍,而新《食品安全法》规定的罚款则最高可达货值的30倍。相比之下,食品生产经营者的违法成本显著提高。同时,新《食品安全法》针对某些情形严重的违法违规行为,还引入了行政拘留的处罚方式。与其他行政处罚方式不同,行政拘留因牵涉对人身自由的限制,是所有行政处罚中强度最大、罚度最高的一种处罚。新《食品安全法》第123条设定了适用行政拘留的六种情形、处罚幅度。根据该条规定,食品生产经营者出现使用非食品原料生产食品、非法添加、违法使用高毒剧毒农药等违法行为,且情节严重的,可以由公安机关对违法行为人处以5天以上15天以下的拘留。此外,新法还进一步拓展了从业禁止的适用范围,限制或剥夺违反食品安全法相关义务者从事食品行业工作的权利、资格。比如新《食品安全法》第135条规定,因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的,终身不得从事食品生产经营管理工作,也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员。相关食品生产经营者聘用此类人员的,也将被吊销许可证。同时可以预见的是,随着中国社会信用体系的建设和社会征信系统的不断完备,从业禁止等类似行为罚的威慑效果亦将逐步显现。

 


出处:《行政法学研究》2016年第6期
 
 
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