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论食品安全规制和最佳威慑的实现(中)
高秦伟  中央财经大学法学院教授,博士生导师
上传时间:2017/12/23
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关键词: 食品安全 规制 执法 最佳威慑
内容提要: 食品安全规制目标的顺利实现需要借用市场的力量,运用私法的力量,更需要充分发挥好政府规制的威慑作用。近些年来,各国食品安全法在修订层面均以增加威慑为主要取向,但是如何能够实现最佳威慑,使法律规范与经济社会发展相适应,却值得从法学理论上进一步展开思考。要对执法模式进行重新反思,对执法力量的分配、罚款数额设定以及归责原则加以认真设计,中国的食品安全规制及其实施,仍然有需要改进的空间,进而才能真正实现最佳威慑。

    三是细化并加重对失职的地方政府负责人和食品安全监管人员的处分。依照规定的职责逐项设定相应的法律责任,细化处分规定;增设地方政府主要负责人应当引咎辞职的情形;对有瞒报、谎报重大食品安全事故等三种行为的,直接给予开除处分。

   四是做好与刑事责任的衔接。分别规定生产经营者、监管人员、检验人员等主体有违法行为构成犯罪的,依法追究刑事责任。[36]

   ()实践引发的问题

   相对于美国FDA,中国国家食品药品监督管理总局根据新《食品安全法》拥有着更大的权力,那么就极有必要思考基于威慑理论之下的执行与实施策略。相对于最佳威慑理论,行政执法也可以分为概括执法和特定执法两种模式。[37]前者是指通过资源的常规配置,意在影响一系列违法行为的被查处概率的普遍性执法,比如日常监督检查行为。后者是指对特定违法行为予以彻查、处罚的专门性执法活动,也包括重大案件发生后的专案专查行为。由于公众关切的问题,在执法资源不足的情况下,特定执法现象便会增多,这在结果上会削弱日常规制的效果,导致特定时期威慑过度,而更多的时候则是威慑不足。[38]

   不过,中国各级规制机关如此关注特定执法亦是迫不得已而为之,以北京市为例,食品生产企业1291家,食品生产加工作坊117家;取得有效食品经营许可的食品销售经营者116719家;餐饮服务提供者62207和单位食堂3884户,共计66091户;注册登记互联网第三方食品交易平台服务的企业约50家。但具有行政编制的规制者只有3500人,如何展开更好的威慑,值得进一步思考。地方各级机构改革不断,规制人员的稳定性、专业性必将影响着规制目标与最佳威慑的实现。

   从实践来看,由于目前新《食品安全法》许多的规定未能对不同违法行为进行区分,虽然在处罚时会考虑到不同的情节,但是如此不仅会增加执法成本,而且对于不同的违法行为会有不同的影响,于是在结果上未必会实现所期望的威慑作用和目的。如最近全国人大常委会《食品安全法》执法检查组在检查中发现,“作为守护食品安全利剑的处罚条款,却遭遇了执行难题”,案件的事实是一家小食品店无意中卖了一瓶售价为3元的过期饮料,该怎么处罚?根据新《食品安全法》第124条罚款的起限由原来的2000元提高到了5万元,“这体现了从严的思路,但同时也带来了对小微生产经营者行政处罚难以落实的问题。最低5万元的处罚尽管有足够的惩处和震慑作用,但小摊贩们很可能无法接受这个处罚,导致基层执法人员很难办。”相关规制人员颇为忧虑。[39]进而,长期以来中国行政执法时并未区分相对人的主观过错或过失,虽然便于执法却可能产生威慑过度的问题。

   同时,因为设定了较大数额的罚款,按照《行政处罚法》第42条规定,应该依当事人申请举行听证,这必然又增加了执法成本,导致行政效率的降低。罚款数额较大,经常会导致执法效果不佳,因为限于行政资源,规制机关一般愿意去大型企业展开检查。而对于许多中小企业的守法情况加以忽视,这事实上又使得威慑目的未发挥其应有的作用。[40]

另外,也有必要提及一下惩罚性赔偿制度的实施效果。设立该制度的目的也是在于提高威慑,让法院判处违法行为人的赔偿数额超出其行为实际造成损害数额。然而,新《食品安全法》第148条第2款的规定并没有产生所预期的威慑效果。[41]首先,其规定忽略了违法人主观过错及食品利润的规模效应。根据规定生产者适用无过错责任原则,而经营者明知所出售的食品不符合安全标准,才须承担惩罚性赔偿,这事实上无法确保该制度较好运作。其次,依据规定可以看出惩罚性赔偿仅针对某一消费者食用的某一不安全食品,未针对批量生产的不合格产品,所以威慑效果也不佳。[42]

   再次,不足以有效激励消费者提起诉讼。由于赔偿数额并不高,加上消费者提起诉讼的成本,现实中真正的惩罚性赔偿诉讼并不多见。[43]

  

四、完善的思路

  

   一般而言,食品安全规制不仅仅包括了立法机关或者行政机关制定规范的活动,同进也包括对规范的实施、执行,主要涉及监督与促进被规制者遵守规范,以及制裁违反规范的行为。更为广泛意义上的规制则包括了非政府主体,如企业、行业协会、国际利益相关者以及私人等实施的活动。要实现最佳威慑,无论是立法层面还是实施执行层面均应考虑到可行性、成本收益。同时,食品安全规制本身是一个系统工程,所以也必须要有其他配套机制,否则难以实现规制目标。这里的完善思路主要围绕行政执法展开。

   ()回应性的执法模式

   中国行政法学界多使用“行政执法”一词来表示法律规范并不因为立法而完成,还需要持续地监督与实施才能够确保相对人遵从。然而,对于这个问题,相关深入细致的研究并不多见,现有的研究侧重于行政执法的职权、程序以及问责;或者对中国行政执法特别是“运动式执法”、“选择性执法”[44]展开的批评或者讨论。虽然最近多年的立法(包括新《食品安全法》)特别强调监督检查和法律责任,对行政执法特别是行政检查的方式、频率等作出了详细规定,但是研究中对于行政执法如何得以有效执行并予以监督,对于实施是如何促进遵从的,或者遵从行为如何影响实施力量分配的问题,则缺乏深入分析。这也导致新《食品安全法》虽然强调“社会共治”,但在行政执法层,多为强制性、威慑型手段,今后的完善思路应同时考虑遵从型执法模式的合理运用。

   要采用回应性规制的方式,根据不同的产业结构、被规制者的动机和自我规制的能力而采用不同程度的干预和不同的规制手段。[45]

   从理论和实践来看,规制机关不仅仅期望通过正式的实施措施实现对法律的遵从,而且还会通过一系列的非正式的方法,包括教育、建议、说服以及协商等方式实现遵从。学者论述遵从模式与威慑模式两种模式时指出,前者很少使用起诉的方式来保障对法律的遵从,也称为适应型模式(accommodative model)。后者是使用处罚与起诉的方式并对未来违法产生威慑作用。对于遵从模式,有学者还分为两种子模式,即说服模式与持续模式。说服模式下官员教育、规劝违法者,要求他们遵从法律,极为耐心且持开放的态度。[46]持续型模式则灵活性较差,将容忍限制在一段时间内。美国的实施体系总体呈现对抗型、诉讼型以及基于威慑型的模式。而英国则是遵从型的模式。当然,这也只是简单的归类,一个国家一个行政机关里也可能并存在多种模式。虽然在执法模式上有基于威慑与基于遵从实施的两种界分,[47]但在实践中两种模式很难截然分开,很多的执法均是两者的合理结合。[48]

   当然,学者们也认为遵从模式与威慑模式之间存在着极大的冲突。[49]威慑模式认为遵从模式可能产生俘获现象,缺乏实施资源,规制者与被规制者之间经常共享资源,双方缺失身份确认,导致日常的检查行为难以奏效。相反,威慑模式下严格地实施执行法律,可以较高效地提升行为标准与管理体系,降低违法的风险可能性。而遵从模式认为检查成本过于昂贵且极为消耗时间,可能引发敌对情绪,缺乏合作精神,结果导致实施效果不佳。严格的执行也可能导致企业破产而引发失业等问题。而遵从战略,则对风险进行回应,可以阻止更多的损害发生。但是学者们的建议还是要在惩罚与说服之间采取平衡。究竟哪个更为有效,在理论上并没有定论,更应该结合具体的规制事务而展开讨论,不可过分依赖于某一种模式。

   ()外在环境的完善提高

   威慑的外在环境,包括了相关的法律价值受到公众的接受程度、公众对违法行为的认知、惩罚的特性与广度、威慑的可适用性等。从食品安全规制和执法本身而言,惩罚的严厉性、确定性、公开性、明确性以及惩罚的频次等因素,均会影响到食品安全规制最佳威慑的实现。[50]严厉性就是以罚款为例,要求提高罚款额度,但是如果存在较低的违法发现率,严厉性仍然发挥不了什么作用,这也正是确定性的意义所在。而公开性无疑可以威慑公众并阻止其潜在的违法行为。违法行为快速发现以及快速惩罚也是提升威慑力的重要因素,同时提高惩罚的频次也是增强威慑作用的重要方式,不断反复地对违法行为展开惩罚,就会使公众产生恐惧心理,进而阻止潜在的违法行为的发生。外在环境是食品安全规制与经济社会发展相契合的程度,当然,这种契合更需要食品安全规制本身的完善。

 ()具体完善的思路

   除了在规制实施模式上加以改进之外,其他环节也需要进一步改进。如实施与执行受到规制规则的影响,并不是所有的规则均会受到相同程度的执行和实施。规则过于模糊,或者冗长或者复杂,均会导致实施不足。但同时规则过度规定,导致只能选择性执法,也导致问题的解决由规则制定者转移到了执行者。中国目前现状是行政资源有限,结果影响了检查、发现违法的概率,对于小作坊之类的违法案件,投入的规制成本较高,很难实现最佳威慑。这种是对于基于损害的制裁,损害的发现极为重要。而对于基于行为的制裁,其没有产生任何的损害,行政机关只能期望违法行为未来产生的损害最小,发现概率最大,从而产生最佳威慑。但是这种作法很难防患于未然。为此可能要发挥企业自己的作用,如企业经常自我报告(self-reporting)自己违反了规制要求,如此行政机关会减轻惩罚。自我报告事实上也成为实现威慑的一种方式。

   其次,对于行政处罚特别是罚款本身也要加以完善和改进。中国规制机关、公民对于行政罚款的作用甚为重视,此次《食品安全法》的修改中,就有人提出要将那些违法者罚得倾家荡产,方可起到威慑作用。[51]但在实践中,法律确定的罚款数额有时较高,如2015年《食品安全法》第126条规定的最低罚款额度,对于许多农村偏远地区来说,5000元根本交不起,更谈不上威慑。可以考虑对于小额的违法行为,再次发现违法,可以提升其处罚数额。而有些罚款数额有时则较低,如第131条规定的最高罚款额度为20万元,但对于许多网络平台而言,如此低的额度根本发挥不了威慑作用。[52]

   因此,未来在完善时,首先要正确理解罚款在行政执法中的作用与局限性,否则难以达到规制目标。其次,要合理地设定好罚款的数额、倍比。目前,中国行政罚款的设立方式主要有以下几种:规定出具体的数额或限额;根据违法金额或者违法所得来计算具体数额;根据恢复原状所需花费的金额来计算具体的数额;根据所侵害面积来计算具体的数额。[53]也有人认为罚款数额的确定方式有三种:定额罚款;倍比罚款;定额罚款与倍比罚款相结合。[54]本质而言,以上几种可以归纳为两大类,即定额罚款和倍比罚款。定额罚款就是直接规定罚款的数额,一般呈现为两种情况,一种为同时设立上限和下限,另一种为只设立上限不设立下限。同时设立上限和下限的情况在新《食品安全法》中较为常见。倍比罚款是不直接规定具体数值,而是确定一个基准并给出一定比例的计算标准,间接规定罚款数额,有根据违法所得计算。设立数额或者倍比的原因是什么,立法难以说清楚。为数不多的文章讨论了罚款数额的设定,如有人对行政罚款领域存在的主要偏差进行了分析,参考美国侵权法中的汉德公式,提出了行政罚款设计的新思路。[55]相比之下,美国则在确定罚款基数、违法次数考量、支付能力进行了详细的规定,使得罚款金额与违法行为、补救措施等予以了高度关联,进而产生了极强的威慑效果,颇为值得中国借鉴。[56]但是行政公益是抽象的,多数情形下难以用金钱计量,在确定罚款时较为复杂与困难,也应考虑罚款与其他法律制裁措施的替代、衔接。[57]

 


出处:《行政法学研究》2016年第6期
 
 
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