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商业银行股东加重责任及其制度建构(一)
杨松 宋怡林
上传时间:2017/12/24
浏览次数:129
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关键词: 商业银行 股东自担剩余风险 加重责任 有限责任 金融安全
内容提要: 金融实践中民营银行股东自担银行剩余风险,是商业银行股东加重责任的体现。商业银行股东加重责任,是商业银行股东超越传统有限责任边界而承担的法律义务,但并不意味着无限责任,而是银行公司股东有限责任的特例,是对商行为主体加重义务的特定化。赋予商业银行股东加重责任,是银行公司克服固有道德风险、实现自我救助的内在要求,也是维护国家金融安全的一项制度保障。现有立法对银行股东加重责任的规定效力层级较低,可在商业银行法、公司法修改中予以关注,实现金融类公司特别法对一般公司法基本制度的补充和修正。商业银行股东加重责任制度的总体构造思路,可遵循条件、实施和后果的基本构造,重点规定主体制度、义务内容、监管与司法审查等制度内容。

民营银行是在近年我国放宽民间资本投资金融领域的政策大背景下逐渐升温的话题201375国务院出台关于金融支持经济结构调整和转型升级的指导意见》,引导扩大民间资本进入金融业并提出尝试由民间资本发起设立自担剩余风险的民营银行201311中国银监会提出推进民营银行试点将坚持五大原则纯民资发起自愿承担风险承诺股东接受监管实行有限牌照订立生前遗嘱120149五家新设民营银行获批筹建各筹建银行均应监管机关要求在发起协议或章程中作出股东承担银行剩余风险的承诺2这是在其他类型银行章程中没有的2015622银监会关于促进民营银行发展的指导意见出台明确提出借鉴试点经验有承担剩余风险的制度安排是民间资本发起设立民营银行的五项原则之一2015625浙江网商银行正式开业至此2014年获批筹建的温州民商银行前海微众银行天津金城银行上海华瑞银行浙江网商银行五家民营银行全部开业

在民营银行的成立和运营中其股东自担剩余风险的金融实践已成事实但是我国商业银行法尚没有对股东自担剩余风险进行周全细致的制度设计法学界也没有对这一问题进行深入全面的理论解读针对这一金融实践如何在现有银行业法律规范中定性和定位如何运用法律制度加以规范如何与其他制度衔接如何保障监管的对接?这些问题的解答对于民营银行发挥服务实体经济作用促进金融综合改革的深化和发展非常重要有必要深入研究

自担剩余风险金融实践与加重责任学理概念的对应性

商业银行股东加重责任”(Enhanced Obligation)来自学者对金融控股公司法律制度的总结这一术语最早出现于豪厄尔·杰克逊(HowelE.Jackson)发表于1994年的一篇论文中其研究指向美国20世纪八九十年代美联储和联邦存款保险公司要求金融控股公司在其附属银行出现资本不足时向附属银行注资或者担保等的监管制度3实际上对债权人突破股东有限责任越过公司资产向股东追索的研究历史更为久远早期如20世纪20年代有学者讨论揭开公司面纱在合同案件和侵权案件中适用的差异;4再如允许债权人越过公司资产向股东资产追索的条件通常为欺诈和虚假陈述5而在金融领域探讨股东无过错的情况下越过公司由股东承担所投资银行的法律责任的解释和建构20世纪8090年代美国银行业危机之后方才兴起在豪厄尔·杰克逊之后陆续有学者从制度必要性功能内容等方面展开讨论美国学者对股东加重责任的制度功能形成了一定的共识普遍认为这一制度可以控制道德风险解决私人银行经营成本由存款保险基金或纳税人承担的问题如有学者认为大多数银行控股公司存在固有结构缺陷即当一个控股公司有多个附属银行时控股公司与附属银行之间互动的多个经营要素都将增加监管的复杂程度一旦附属银行经营失败股东有限责任使控股公司的决策和行动成本仅控制在投资范围内更多的成本被分摊进保险基金这样就会产生银行股东或经营者的道德风险美联储联邦存款保险公司等监管机构采取的实力来源原(SourceofStrength)资本维持承诺(CapitalMaintenanceCommitments)以及立即矫正措施(PromptCorectiveAction)等监管措施都超出股东有限责任范畴解决了以公共资金或存款保险资金承担银行经营风险成本的问题6世纪之交美国通过系列成文立法固定了上述监管制度在美国制度示范下一些国家和地区采纳相似法律规定2008年次贷危机后在美国政府投入巨额财政资金救助问题金融机构的背景下以实力来源为制度表征的商业银行股东加重责任问题引发新一轮的热议有学者提出责任控股公司的概念指出对银行失败的财政救助使私人成本转嫁为社会公共成本使本应由私人银行股东及其经营者承担的损失转而由纳税人承担故在特殊情况下出于控制道德风险以及维护市场公平的考虑银行控股公司应超出有限责任之外承担加重责任7有学者观察次贷危机期间对危机银行的多种救助途径和结果发现实力来源原则对于缓解银行危机状态起到一定作用对近年在银行规制和监管领域的改革提供了经验主义支持提出了引入逆周期资本缓冲的监管措施以实力来源原则为核心对银行集团进行更全面的监管等改革措施8

在我国2003年开始陆续有学者进行这一领域研究早期研究大多集中于针对金融控股公司的加重责任研究上且对加重责任这一术语形成较为一致的使用惯例9但没有形成统一的内涵界定也没有形成对股东加重责任法理属性的共识如有学者认为金融控股公司加重责任对控股公司施加较重的法律义务是法人有限责任原则的例外;10也有学者赞同豪厄尔·杰克逊的观点认为加重责任制度表明金融监管制度的急剧转变和对传统有限责任制度的突破是对传统有限责任制度的背离而转向在金融业中对金融控股公司实行无限责任制度(或至少是非有限责任制度);11还有学者认为金融控股公司加重责任制度体现民法的公平诚实信用和禁止权利滥用在特定情形下把子公司视为母公司的代理人并由母公司承担子公司行为所产生责任的准代理理论是金融控股公司加重责任制度的法理基础122013年国务院提出民营银行股东自担剩余风险的政策后有学者提出尝试以股东加重责任解决这一政策的法制化问题13但没有引起学界更为广泛的深入讨论从现有成果看在先研究除尚未对加重责任的法理性质和法理基础达成共识外还对商业银行股东加重责任的正当性缺乏深入的法理解释和论证;更重要的是现有成果并没有立足于商业银行类公司权责结构的特殊性检视传统商法和有限责任制度能否适应现代银行交易关系的调整能否有效可靠地控制金融复杂风险故而对股东加重责任的法理探究始终未及要害本文希望厘清商业银行运作实际及风险控制需求与现行商法和公司法的调整错配以此出发阐释股东加重责任的法理基础和现实意义深化对商业银行股东加重责任的法理解释使加重责任的制度意义更为明确并细化其制度构造以其开启一个更具有立法借鉴意义的研究进路

加重责任的外延表现概括其内涵要素构建其内涵体系有利于把握加重责任的实质内涵已经在法律中规定商业银行股东加重责任的典型立法先例如下表:


现有资料表明当前并不是所有国家和地区都制定了银行股东加重责任法律制度美国欧盟日本俄罗斯等已通过法律构建了银行股东加重责任法律制度其中欧盟于2014年颁布银行恢复与处置指令》,提出金融集团金融救助制度其后欧盟各成员国均应对其加以适用作为欧盟成员国的德国此前已在银行法》、《信贷机构重整法案中规定当信贷机构资本不足时监管机关有权要求其制订持续恢复自有资金的重整计划22

概括表中各国法律制度规定可以发现加重责任应当包括的内涵要素有主体要素条件要素行为要素和属性要素构建加重责任的规范体系应当考虑这些内涵要素的内容

从主体要素看加重责任的承担主体各国规定并不一致如美国规定为控股公司同时对达到何种持股比例可被视为控股公司作了具体规定;23日本直接规定承担加重责任的股东持股标准;俄罗斯的主体较为宽泛其中包括发起人股东和其他股东;我国并未对股东持股比例作出明确规定从概念内涵界定抽象性的角度考虑将加重责任的主体界定为商业银行持股达到一定比例的股东较为合适能够涵摄各种主体制度另外美国的交叉担保和新银行关闭政策两项制度最终也使金融控股公司承担加重责任前者为若参加存款保险的存款机构倒闭致使联邦存款保险公司遭受损失则与其共同受同一个控股公司控制的其他参保存款机构应当分担联邦存款保险公司的损失后者为参加存款保险的存款机构如果对将要倒闭的另一参保机构享有债权同时这两家参保存款机构共同受同一个控股公司控制则应联邦存款保险公司的要求这一债权应当后于其他无担保债权得到清偿在这两项制度中虽然加重责任的直接承担主体是与危机银行同属一个控股公司的其他子公司但由于子公司参与分担风险限制了其控股公司从子公司获取利益和进行资源支配的权力因此这两项制度通过间接途径最终导致控股公司承担加重责任从条件要素看可以概括为两类即商业银行达到资本不足或濒临破产时法律有规定或监管机构要求银行控股公司承担加重责任;从行为要素看表现为股东采取对商业银行额外的注资担保分担损失等措施这些措施能够帮助银行恢复资本稳定状态或分担风险可归结为对银行的救助;从属性要素看股东承担加重责任是其超出传统股东有限责任原则下的股东义务而额外承担的法律负担其属性应界定为基于商业银行股东身份而对商业银行承担的救助义务虽名为加重责任却并非作为股东违法后果的法律责任

综上商业银行股东加重责任的内涵应界定为依法律规定或监管机构要求在商业银行资本不足或濒临破产时其持股达到一定比例的股东承担的采取各种措施救助商业银行的法律义务

201375国务院出台关于金融支持经济结构调整和转型升级的指导意见之后银监会对国务院文件中尝试由民间资本发起设立自担剩余风险的民营银行的这一提法作出了解读:“尝试由民间资本发起设立自担剩余风险的民营金融机构之所以强调投资者要自担剩余风险主要是为了防范道德风险防止金融机构经营失败的风险外溢这即符合投资收益和风险承担相一致的市场原则也避免在金融机构市场退出机制还不健全的情况下出现风险处置真空或者演化成依赖国家信用提供隐性担保关于具体的探索方向可以考虑通过有关制度安排确保主发起人拥有承担金融机构经营失败风险的能力同时对此类金融机构的负债业务进行分类管理有效地控制风险敞口24

银监会认为民营银行股东自担剩余风险是一种资本所有者承担风险损失的市场约束机制25民营金融机构自担剩余风险的要义在于发起人承诺风险兜底避免经营失败损害存款人债权人和纳税人利益从银监会的解释看民营银行股东自担剩余风险其主体为民营银行股东;其实现条件是当民营银行经营失败面临损害存款人或债权人利益之时;其行为表现为银行发起人股东承担银行风险维持银行资本安全恢复银行资本稳定状态;其目的为通过银行股东化解风险避免造成存款人或债权人权益损害或者避免依赖国有资产救助导致纳税人利益损害;而银行股东对银行自担剩余风险超出了传统的股东有限责任的边界

银监会除作出上述解释外20137商业银行公司治理指引11条还规定当商业银行资本不能满足监管要求时股东应当制定资本补充计划使资本充足率在限期内达到监管要求并通过增加核心资本等方式补充资本主要股东不得阻碍其他股东对商业银行补充资本或合格的新股东进入根据这一条当出现银行资本不能满足监管要求条件时以商业银行股东作为主体其行为表现主要为自行向银行增加注册资本或不阻碍他人向银行增资来帮助商业银行恢复正常资本状态

2014年获批筹建的五家民营银行中均应监管机关要求在发起人协议中进行了股东自担剩余风险的制度安排26从这些协议的约定内容看承担银行经营风险的主体是持股5%以上并签署主发起人风险自担机制的相关承诺的发起人;条件是当资本不足或经营失败陷入危机状态之时;行为表现是注资放弃优先认股权在流动性救助不良资产处置资产重组小额储蓄存款兑付等方面提供支持以及剩余风险赔付保证等

综合以上分析从政策意图现有法律规定以及金融实践看民营银行自担剩余风险的内涵要义与商业银行股东加重责任的内涵从主体要素条件要素行为要素和属性要素上都是吻合的二者具有对应性实践中民营银行股东自担剩余风险的指称和做法可以用商业银行股东加重责任加以学理概括而中国近年推进的民营银行自担剩余风险的监管要求也正是中国确立商业银行股东加重责任法律制度的实践起点

注释:
1 杜金:《阎庆民:“五个继续推动”深化金融改革》, 《金融时报》2013年11月26日, 第1版。
  2 如上海华瑞银行股东均瑶集团披露,华瑞银行持有5%以上股份的发起人,签署 《主发 起人风险自担机制的相关承诺》,其中约定发起人应承担的义务包括持续注资、流动性 救助、不良资产处置、资产重组、小额储蓄存款兑付、剩余风险赔付的保证等。 (参见 胡笑红、贾婷:《首份民营银行发起人协议出炉———50万元以下个人存款 “被保险”》, 《京 华 时 报 》 2014 年 11 月 15 日 , 第 28 版 )
  3 Howel E.Jackson,The Expanding Obligation of Financial Holding Companies," Harvad Law Review ,vol.107,no.3(January 1994),pp.514-619.
  4 Wil liam O . Douglas and Car rol M . Shanks ,Insulation from Liability Through Subsidiary Corporations,"The Yale Law Journal,vol.193,no.2(December 1929), pp.193,210-211.转 引 自 弗 兰 克 · 伊 斯 特 布 鲁 克 、 丹 尼 尔 · 费 希 尔 : 《公 司 法 的 经 济 结
  构 》, 张 健 伟 、 罗 培 新 译 , 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社 , 2005 年 , 第 64 页 。
  5 Cathy S.Krendl and James R.Krendl,Piercing the Corporate Veil:Focusing the Inquiry, " Denver Law Journal , vol. 55, n o. 1, 1978, pp. 31- 34. 转引自弗兰克· 伊斯特 布鲁克、丹尼尔·费希尔:《公司法的经济结构》,第65页。
  6 Casandra Jones Havard,Back to the Parent: Holding Company Liability for Subsidiary Banks—A Discusion of the Net Worth Maintenance Agrement,the Source of Strength Doctrine,and the Prompt Corective Action Provision," Cardozo Law Review ,vol.16,no.6(April 1995),pp.2353-2412.
  7 Anat R. Admati, Peter Conti-Brown and Paul Pfleiderer,Liability Holding Companies,"UCLA Law Review ,vol.59,no.4(April 2012),pp.852-909.
  8 Vincent Bouvatier, Michael Brei and Xi Yang,Bank Failures and the Source of Strength Doctrine," Document de Travail Working Paper,2014-15,pp.1,20-26, ht tp://economix.fr/pdf/dt/2014/WP _EcoX _2014-15.pdf,2017 年 2 月 28 日 。
  9 参见田田、龚华生:《建立中国金融控股公司的加重责任制度》,《法学论坛》2005年第6期;刘东平、霍太稳:《关于金融控股公司的加重责任》,《东岳论丛》2006年第1期;隋伟、刘俊:《我国建立金融控股公司加重责任制度探讨》,《南开学报》2008年第6期;阳露昭、刘涛:《论金融控股公司加重责任制度的法理基础》,《上海金融》2009年第3期。
  10 参见闫海:《金融控股公司法律制度研究》,《经济法论丛》2003年第2期。
  11 参见姜立文:《金融控股公司法律问题研究———国际比较与中国对策》,博士学位论文,华东政法大学,2005年,第138页。
  12参见阳露昭、刘涛:《论金融控股公司加重责任制度的法理基础》,《上海金融》2009年第3期。
  13 参见柴瑞娟:《民营银行:发展障碍及其法律对策———以民营银行开闸为时代背景》,《法学评论》2014年第3期。
  14 参见美国1999年 《金融服务现代化法》第730条;2010年 《多德—弗兰克华尔街改革 与 消 费 者 权 益 保 护 法 》 第 165 、 166 、 167 条 。
  15 参见美国1991年 《联邦存款保险公司改进法》第38条。
  16 参见美国1989年 《金融机构改革、复兴与实施法》第1815 (e)节。
  17 Anonymous,Unsecured Creditors of Failed Banks:Its Not a Wonderful Life," Harvard Law Review,vol.104,no.5 (March 1991),pp.1067-1071.
  18 参见欧盟2014年 《银行恢复与处置指令》第19.5 (a)(b)、19.6、19.7、21条。
  19 参见日本2001年 《银行法修正案》第52条。
  20 参见俄罗斯1998年 《信贷机构破产法》第7、8条。
  21 参见中国2013年 《商业银行公司治理指引》第11条。
  22 德意志联邦银行:《德国银行重组法的基本特点》,李曙光、邓志斌主编: 《公司重整法 律 评 论 》, 北 京 : 法 律 出 版 社 , 2013 年 , 第 323 页 。
  23 美国1956年 《银行控股公司法》第2条规定,一家公司直接或间接拥有、控制或有权 力行使一家银行或公司的任何类别有投票权股份中等于或多于25%的投票权,或者以 任何方式控制了一家银行或公司的多数董事或受托人的选举,或联储理事会认为这家 公司直接或间接地对一家银行或公司的管理和政策实施了决定性影响,视为银行控股 公司。
  24 《〈国务院办公厅关于金融支持经济结构调整和转型升级的指导意见〉解读》,2013年7 月 5 日 , ht tp ://w w w .gov .cn/zwhd/2013-07/05/content _2441039 .htm ,2017 年 2 月 28 日 。
  25欧阳洁:《民营银行破冰,试点自担剩余风险》,2014年3月11日,
   ht tp ://finance. people.com.cn/ money/n/2014/0311/c42877-24597910.html,2017 年 2 月 28 日 。
  26 如上海美特斯邦威服饰股份有限公司于2013年11月13日晚间发布拟与均瑶集团共同 筹建上海华瑞银行的公告,并披露与均瑶集团的发起协议。 (参见胡笑红、贾婷: 《首 份民营银行发起人协议出炉———50万元以下个人存款 “被保险”》,《京华时报》2014 年 11 月 15 日 , 第 28 版 )
出处:《中国社会科学》2017年第11期
 
 
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