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商业银行股东加重责任及其制度建构(二)
杨松 宋怡林
上传时间:2017/12/24
浏览次数:44
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关键词: 商业银行 股东自担剩余风险 加重责任 有限责任 金融安全
内容提要: 金融实践中民营银行股东自担银行剩余风险,是商业银行股东加重责任的体现。商业银行股东加重责任,是商业银行股东超越传统有限责任边界而承担的法律义务,但并不意味着无限责任,而是银行公司股东有限责任的特例,是对商行为主体加重义务的特定化。赋予商业银行股东加重责任,是银行公司克服固有道德风险、实现自我救助的内在要求,也是维护国家金融安全的一项制度保障。现有立法对银行股东加重责任的规定效力层级较低,可在商业银行法、公司法修改中予以关注,实现金融类公司特别法对一般公司法基本制度的补充和修正。商业银行股东加重责任制度的总体构造思路,可遵循条件、实施和后果的基本构造,重点规定主体制度、义务内容、监管与司法审查等制度内容。

商业银行股东加重责任的公司法定位

商业银行股东加重责任不同于传统的股东有限责任是传统公司股东有限责任的特例它为股东设定了公司法上有限责任之外的义务负担那么加重责任能否视为股东无限责任?

14世纪最早的公司诞生至19世纪初股东有限责任制度引入公司法欧洲各国一直把股东承担无限责任奉为圭臬在传统大陆法系国家无限责任公司是典型的人合公司以股东无限责任为基本特征从各国法制经验看无限责任公司的归责基础在于股东密切的人身信任和股东商业信用保障股东互信是该类公司的伦理渊源其制度特征表现为:其一财产混同即股东的个人财产与公司财产无需严格区分股东将以自己所有资产承担基于公司经营产生的一切债务;其二责任连带所有股东对于公司经营中的债务都具有清偿责任无论这一特定债务是否与特定股东有关联而且这一责任也会对已经退出的股东在一定时期内有效;其三风险共担所有股东共同承担本公司经营风险及其相应的损失除非公司章程另有规定或者股东另有约定财产混同责任连带风险共担作为无限责任公司的制度特征一直沿袭至今体现在无限责任公司的所有规定中比如公司的成立出资股东加入与退出股权转让公司决议等深刻反映了无限责任制度体系的人合性本质

从前文对商业银行股东加重责任的内涵要素分析看股东加重责任与股东无限责任具有很大相似性表现在:其一责任的产生都不是以股东违约为前提而是由于公司经营不善而出现无法偿还的债务而公司经营不善是公司经营者的责任不能必然归责到股东身上其二责任的承担都形成股东出资范围之外的责任承担体现了增加加重的责任趋势其三都体现救助意义即股东在公司经营不利甚至濒临破产时股东承担出资份额之外的法律责任采取各种措施救助公司其四责任主体均为股东由股东对公司履行职责其五股东的责任形式可以相异但是均来自于法律规定和公司章程

但是基于这些相似性并不能得出加重责任就是无限责任的结论相反两者具有本质区别就责任基础而言无限责任是公司法明确规定的股东责任类型加重责任不是一种责任类型而是特定公司(主要是金融类公司)的特定股东法律义务的实施要求无限责任的承担按照公司法规定须由该无限责任公司章程确定的所有无限股东共同承担;加重责任则在特定公司规范中由指定类型的股东承担(通常是达到一定持股规模的大股东)就责任产生时间而言当公司出现针对第三方的违约或者债务时具有无限责任的股东都有义务承担无限且连带责任无论公司处于什么阶段;而加重责任只是发生在公司资本不足濒临破产需要救助的阶段救助可以是自救他救及破产后接管而加重责任通常都发生在自救阶段并且作为主要自救方式而成为增强债权人和第三方信心的重要途径就承担责任的方式而言无限责任与加重责任也存在明显差异无限责任要求股东在用尽自己在公司的财产之后还要以公司之外的自己的其他财产承担公司债务;加重责任的履行并不需要首先用尽股东的出资也不仅仅是承担债务这么单一它可以是注资承担剩余风险赔付保证提供支持等多种方式关键是解决商业银行的风险救助问题这些都说明加重责任并不是无限责任的一种表现它们的责任基础责任承担责任实施责任形态以及救济方式等都存在着本质的差别

商业银行股东加重责任有别于公司无限责任的上述特征恰恰反映了商业银行这样的金融类公司权责结构的特殊性股东责任的加重必须既符合金融类公司的交易需求也符合金融类公司的社会功能从而保持特定的有限边界

那么股东加重责任可否并入有限责任呢?法国1807商法典最早以立法形式规定股东有限责任美国首先由判例法确认股东有限责任1808年马萨诸塞州地方法院在尼科尔诉托马斯(Nicholv.Thomas)案中确认当法令以及特许状未明文规定时股东对公司债务不承担个人责任27英国早期殖民地特许公司普遍采用股东无限责任在有限责任得到立法认可之前英国曾经通过1825泡沫废止法》,授权以国王特许状的方式限定投资者责任范围如对银行实行股东双重责任(doubleliability)即将银行股东责任限定在其持有股份价额的双倍以内281855年英国出台有限责任法》,首次规定股东有限责任适用于一切合股公司其后有限责任陆续得到各国的立法认可值得注意的是最初在法律上认可股东有限责任的意图并非是使股东不分担公司责任而是意在解决公司与股东之间财产混合的问题避免股东用公司财产偿还个人债务29赞成有限责任公司制的观点认为有限责任降低了监督代理人的需求促使管理者更有动力进行效率化经营同时可以使市场价格有可能反映公司价值的其他信息实现最优投资决策;30有限责任使股东与公司之间股东与股东之间身份分离并使各方财产互不相干从而避免股东在监督其他股东方面投入过多降低了企业交易成本31批评者认为由于有限责任加大了资产不够清偿债权人债务的可能性公司股东往往会猎取冒险行为的所有收益却并不承担所有成本这些风险一部分是由债权人承担的由于有限责任能将冒险行为的成本转移给债权人承担这就对股东形成一种从事冒险行为的激励32

股东加重责任的制度与传统公司法有限责任制度构成具有明显差异表现在:其一加重责任要求股东在已经承担的公司有限责任基础上再行承担风险责任比如银监会要求民营银行要有承担剩余风险的制度安排的规定33就突破了公司法股东责任有限的制度安排其二股东有限责任所指向的义务履行针对的是公司债务和风险特别是对债权人和第三方已经形成的债务和风险而且股东要承担基于本人投资到公司的财产额度为限的责任而加重责任发生在商业银行资本不足和需要救助的时期并不是必须以债权人的出现和债务偿还为前提只有在公司出现了符合约定的需要帮助的情形才可以启动股东加重责任的实施其三加重责任承担的方式也不仅仅体现为有限责任承担的金钱交易和物质交换它可以表现为增加资产分担损失提供担保重组公司甚至可以针对处于同一控股公司名下的其他关联公司的风险实施加重责任其形式远远复杂于一般公司的股东有限责任制度

虽然加重责任对股东有限责任的承担限度承担方式等有诸多突破但仍可将其并入股东有限责任制度体系理由是加重责任仍然恪守股东有限责任的学理基础即坚持以公司资产信用为基础而不是股东信用为基础的人合结构;同时坚守着有限责任的制度归宗即有限责任公司设立的条件诸如股东人数与资格法定注册资本最低限额股东出资方式公司设立原则和方式等在实施股东加重责任的商业银行始终适用;股东加重责任的适格主体适用对象实现类型使用条件均由商业银行相关规范明确规定出来仅适用于特定的股东而不是商业银行公司股东制的必有之意加重责任的适用正是对于商业银行经营风险的特殊性和道德约束的脆弱性带来的有限责任公司制度欠缺的特别修正可以说加重责任制度是公司制在商业银行领域的特别法另外需要说明的是股东加重责任事实上扩大了股东承担公司经营后果的责任不仅可以控制道德风险对于完善公司治理解决有限责任公司委托代理关系中常见的控制权争议责任归属等问题也可发挥作用

在公司制历史发展过程中各国对公司制度的改进始终站在坚持有限责任制度的立场上通过丰富有限责任的制度内涵增加股东和公司有限责任的例外等方式对有限责任制度加以修正如公司法中的法人人格否认制度即为针对股东滥用公司法人独立人格和有限责任逃避公司债务的情形而发展的对有限责任的修正性制度先例加重责任虽然与公司法人格否认制度在制度目标和制度内涵上都有不同但同样是对于股东有限责任所产生的缺陷的克服是以特别制度发展来修正有限责任一般制度的有益尝试

商业银行的金融功能与股东加重责任

商业银行股东加重责任突破了传统的公司股东有限责任制度架构源于商业银行这一公司法主体的特殊地位与功能而加重责任制度的设立实现了商业银行的金融功能与社会责任的有效统一

商业银行是金融市场交易的商事主体同时是实现国家金融职能的践行者承载着私权交易与公权调控的双重功能其作为商事交易主体的资格具有特殊性而现行商法中的商主体制度无法完全涵盖商业银行的主体功能影响到银行交易的金融效益和安全

首先银行商事交易的诸方主体处于事实不平等状态不能与商事主体事实平等性相契合银行交易对金融知识的要求使得银行的知识和技术水平与多数客户处于专业和非专业两个不同层次;34交易所依赖的物质资源如交易网络柜台终端合同格式文本等几乎全部为银行所占有银行在交易中借由上述优势具有天然的主动地位同时在交易全过程银行掌握并负责处理原始交易信息客户对信息的了解和利用完全依赖于银行的披露其他企业与客户在知识水平物质基础和信息获得方面并不如银行与其客户这样落差极大商事交易双方在权义结构上体现出来的对应性和相对均衡性在银行商事交易中被打破银行一方在诸多方面的绝对优势导致了它与客户之间交易地位的实质不平等传统商事交易中双方对应的几近等价的权责结构不仅与银行在交易中的权利优势及由此带来的获利优势不相对应而且容易激励银行违法或违约所以传统公司法律规制中义务与责任体系不适应现代银行交易中主体地位制约银行交易强权以及威慑银行妥善维护交易关系的调整需要

其次现行商事义务与责任制度无法有效控制现代银行经营不善带来的经济和社会风险商业银行作为金融服务提供者的市场角色决定了其交易对象数量众多且随时变化加上银行作为资金融通枢纽的经济地位一旦出现风险将对所在地区乃至全国的金融稳定造成重大影响传统商事义务与责任制度关注具体交易安全以对具体交易主体利益的维护为基准2008年次贷危机表明银行在传统商事义务与责任调整下对微观交易的效率和安全的关注会与维护宏观金融稳定和系统性风险控制的目标形成潜在冲突商事交易风险控制相关制度与银行风险引发的稳定问题远不匹配所以对银行风险的考量和制度规制不能仅考虑银行的基础交易关系和商事规制必须以社会整体利益为出发点商业银行法权益结构和责任制度应以预防和处置风险为第一要义这样更加契合银行风险防范需求

再次银行借助金融交易实现的对整体经济利益的保护功能无法经由商事制度中的权责平衡原则所实现现行公司义务与责任以平衡收益填补损失为价值取向并以利益与损失可量化和后果可预测作为义务与责任承担前提及范围责任的承担有明显界限35如合同违约责任存在实际损失和预期利益的边界;公司股东的有限责任存在股东投资额度的责任边界在传统商事活动中这样的义务与责任制度以朴素的不能基于赔偿获利的商事正义观以及涵养商人群体维护市场交易繁荣的商事伦理为基础现代银行风险所致损失除客户的实际损失外对金融系统以及实体经济环境的破坏是更严重的损失这些损失不仅无法量化更无法预计但却是客观存在并不能忽视的巨大损害后果商事法义务与责任显然不可能利用边界原理填补这些损失同时相对于银行利益及其投资者的商人利益来说社会整体经济利益更为重要;相对于银行投资者的投资热情而言民众对银行体系的信任更为重要这就需要另行构建一套可以弥补传统商法权义责任不足的制度规范应对和解决银行风险所致损失的后果这套规范以克服银行风险的负外部性为目标以整体主义利益和银行客户的信赖为正义观和伦理基础它应以维护系统稳定而非填补损失为核心制度功能;以动态的义务与责任承担范围实时调整的承担方式和强度为特征适应对银行风险的规制需要

注释:
  27 Philip I.Blumberg,Limited Liability and Corporate Groups,"Journal of Corporation Law ,vol.11,no.4(Summer 1986),p.592.
  28 虞政平主编:《英国公司法规汇编 (1530—1989)》,北京:法律出版社,2000年,第 26 页 。
  29 Pal L.Davies and Sarah Worthington,Gower and Davies:Principles of Modern Company Law,9th ed.,London:Swet & Maxwel,2012,p.22.
  30 弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔:《公司法的经济结构》,第47—49页。
  31 Paul Halpern, Michael Trebilcock and Stuart Turnbul l,An Economic Analysis of Limited Liability in Corporation Law," The University of Toronto Law Journal, vol.30,no.2(Spring 1980).转引自弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔: 《公司法的经济结构》,第49页。
  32 Jonathan M.Landers,A Unified Approach to Parent,Subsidiary,and Afiliate Questions in Bankruptcy," The University of Chicago Law Review ,vol.42,no.4 (Summer 1975),p.589;Christopher D.Stone,The Place of Enterprise Liability in the Control of Corporate Conduct,"The Yale Law Journal,vol.90,no.1(November 1980),pp.1,65-76.转引自弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔:《公司法的经济结 构》,第56页。
  33 参见2015年6月银监会 《关于促进民营银行发展的指导意见》第三部分准入条件。
  34 在金融监管机构中,消费者教育是其必要的监管职能,对其他行业的监管机关则不一 定有此要求。这印证了银行交易客户应当具有一定交易知识的要求,更反映了客户在 知识掌握上与银行处于不对称的情况,因此需要政府机构提供公共服务加以平衡。
  35 这一点在合同法违约责任中表现得最为明显,根据我国合同法,非违约方对违约责任 的追究不能明显超出实际受损范围,以及违约方对违约后果的预计,反映在制度上即 为违约责任的损害赔偿范围包括实际损失和预期利益。
  
出处:《中国社会科学》2017年第11期
 
 
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