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商业银行股东加重责任及其制度建构(三)
杨松 宋怡林
上传时间:2017/12/24
浏览次数:45
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关键词: 商业银行 股东自担剩余风险 加重责任 有限责任 金融安全
内容提要: 金融实践中民营银行股东自担银行剩余风险,是商业银行股东加重责任的体现。商业银行股东加重责任,是商业银行股东超越传统有限责任边界而承担的法律义务,但并不意味着无限责任,而是银行公司股东有限责任的特例,是对商行为主体加重义务的特定化。赋予商业银行股东加重责任,是银行公司克服固有道德风险、实现自我救助的内在要求,也是维护国家金融安全的一项制度保障。现有立法对银行股东加重责任的规定效力层级较低,可在商业银行法、公司法修改中予以关注,实现金融类公司特别法对一般公司法基本制度的补充和修正。商业银行股东加重责任制度的总体构造思路,可遵循条件、实施和后果的基本构造,重点规定主体制度、义务内容、监管与司法审查等制度内容。

最后公司法股东义务与责任的规定坚持确定而明确的要求责任主体必须是明确的违法行为是依法有据的违法行为与损害后果之间具有明确的因果联系这种公司法权义结构的逻辑在适用于商业银行经营行为时面临技术上的困境从美国2008年次贷危机的实际情况看由于法律的漏洞甚至缺失股东或金融高管出售有毒的金融衍生品却并不违反美国金融业相关法律;相反他们所作出抵押品证券化并出售的决定是有利于银行盈利的正当商业决策在当时的市场环境下这样的商事决策及经营行为并未造成对市场和消费者的损害况且基于当时的美国宏观经济政策走向和监管态势他们没有条件也没有动机意识到这样的金融产品可能造成损害即使最后损害发生也很难说是单纯由于金融衍生品的原因导致风险爆发金融衍生品只是一种具有风险特征的金融产品是一个客观的风险载体不能因为蕴含风险就以好坏的思维简单评价诱发金融风险爆发的深层原因是多元化的这些说明银行经营行为与银行风险的因果联系往往是模糊不明的银行股东及其他经营者的决策和动机不能简单加以是非判断在现代金融体系中金融机构消费者监管机构第三方评级机构经济政策种种要素交织在一起共同决定了金融风险走势很难说哪个单一要素起着决定性作用这就要求银行领域的义务与责任制度应当以旨在维护稳定而非制裁过错为目标发挥作用即使不是风险发生的直接肇源主体也有维护金融系统稳定的义务这样的目标和原则靠现行公司法中的义务赋予责任标准责任类型和责任追究方式等制度内容无法实现需要依靠相应的制度创新解决银行经营的特别问题

可见在面对超出传统法制经验的现代金融关系时现行公司法律制度的局限性逐渐突出仅仅承袭一般商法义务与责任制度不足以规制现代金融风险和调整金融无序状态只有义务与责任理论的创新和突破才能解决这一问题

从既有的一些国家地区或国际组织的制度经验看银行股东加重责任制度切合现代银行经营与风险特征是突破一般商法义务与责任体系赋予银行股东以风险预防和处置义务从而保障银行稳健经营维护金融稳定的创新性制度美国的交叉担保措施36实力来源原则37立即矫正措施38日本的大股东注资义务39俄罗斯的股东延期付款担保40均突破一般商法中股东对公司的义务边界以要求银行股东承担超出传统股东有限责任边界的额外负担为内容

股东加重责任对公司股东义务体系的突破之处表现在:

其一股东加重责任突破了商事法治效率与安全的价值内涵虽然我国商法学对商法价值的研究尚未形成共识但大多学者认为效率与安全应当成为商法价值的必要组成部分41公司商事交易以微观交易效率和安全为重心注重微观交易的达成和顺利实施以维护交易各方参与人的利益为肱骨商事法治强调公司社会责任但却将其置于与维护个体交易权利相并行的地位如公司法基本原则中对社会责任原则和诚实信用原则并行规定在当代金融交易情势下需要重新审慎考虑银行商事交易与其承担的社会责任的关系美国2008年次贷危机再一次证明个别金融机构的交易效率和具体交易个案的安全不代表宏观金融系统的效率和稳定有时微观金融效率与安全恰恰是宏观效率和安全的阻碍乃至破坏因素各金融机构在危机初期对次级金融衍生品的抛售表面上维护了各金融机构的资产安全和经营效率但多个金融机构同时采取审慎措施恰恰构成对市场信心和金融系统稳定的破坏由于金融对经济的统领地位要求金融主体以社会责任为先重视全局效率与总体安全体现了对一般商法侧重微观的效率与安全价值的突破

商业银行股东加重责任要求银行股东在银行陷入危机状态时必须应监管机构要求采取注资担保等措施避免银行倒闭这些措施已经超出维护具体交易安全的范畴其目的不在于某个或某些银行客户的债权能否得到实现而是以维护银行总体资产稳定和经营稳健为宗旨以保障所有既存的和潜在的银行客户能够继续获取金融资源为目标以美国实力来源原则为例其要求银行控股公司对参加存款保险的银行处于资本不足状态时增加资本或转让资产控股公司承担加重责任客观上能够使陷入流动性危机的银行继续生存在后续经营中使存款人收回存款表面上看与一般商事责任维护微观交易秩序的表现相同但这只是加重责任制度实施的阶段性目标其最终目标关注的并非个体存款人的交易安全而在于遏制存款人因恐惧而引发的挤兑潮从而维护市场信心最终维护金融系统稳定股东加重责任以银行存续所带来的金融资源和金融服务的持续提供作为宏观效率价值以银行存续所带来的公众对银行系统的信心以及银行系统稳定作为宏观安全价值是对一般商事法立足具体交易的微观效率和安全观的突破

其二股东加重责任突破了商法义务主体的设定普通商法以具体商事交易的参与人为商事义务主体强调商主体权利义务关系的对应性在股东加重责任中股东承担对银行的注资和担保等义务以此满足银行债权人的债权实现但是股东与银行债权人并没有直接的交易关系银行交易关系的参与主体是银行和客户股东既没有交易参与人的身份也不是协助履行人或指定受益人加重责任将对银行资本稳定维护以及交易安全维护的义务赋予银行股东突破了现行商法义务主体的设定界限

从利益相关性的角度分析银行经营利益最终和最大的获益人是银行股东银行系统稳健发展最终和最大的获益人是银行的投资者从利益与义务相一致的角度维护银行稳健和银行系统信心的首位义务人应当是首位获益人给银行股东设定维护银行稳健的加重责任符合收益与付出相一致的实质公平要求另外由银行经营利益的最密切关联者和最终享有者———股东承担加重责任不仅使股东权责平衡更在一定程度上避免了银行风险外溢政府以财政资金救助危机银行的做法实际上是由纳税人承担银行经营失败的后果不仅冲击财政稳定有碍市场公平更可能滋生银行道德风险加重责任义务主体的设定以社会总体利益和整体发展视角给银行股东设定加重责任改变现行商事法微观交易视角的利益和义务相对应的权义构造观使根本利益主体与加重责任主体关联起来是对商法义务主体设定思路的突破也在一定程度上克服了银行风险的负外部性维护了社会整体利益

另外给商业银行股东设定加重责任可以使处于现代经济运行体系核心地位的商业银行的风险控制得到更多保障维护国家金融安全由于商业银行经营的资本大部分来自公众存款所以商业银行经营失败的负面影响将比普通企业更广泛对社会总体经济状况的破坏性更大商业银行的重要性和特殊性决定了对商业银行的风险控制必须有特殊的制度安排这一制度安排以控制商业银行经营失败所造成的对公众和社会整体利益的不良影响为目标为达成这一目标有必要突破传统法律制度构建一套具有特殊条件和特殊内涵的特别制度满足维护国家金融安全和经济整体稳定的需要商业银行股东加重责任即为这一特殊制度安排

其三股东加重责任突破了商事义务履行和责任承担的可预期性要求设定了动态的义务履行边界商法对商事义务和责任往往预先设置边界如合同违约责任的承担不能超出违约人的预计海商法中损害赔偿的限额公司的有限责任等这些规定以法律责任和义务的边界设定减轻商人承担经营风险的顾虑鼓励商事经营从各国家地区和国际组织的制度经验看银行股东加重责任并未设定最高的义务承担边界也没有设定以损失为限等责任界限如美国的实力来源原则日本的大股东义务等均以动态标准为义务承担边界甚至日本在大股东对银行的救助义务履行的具体方式上都没有明确的规定这一点与现行商法明确设定义务和责任承担边界的做法明显不同商法权义边界的既成做法明显不适用于商业银行的金融交易金融风险对于金融稳定的冲击在交易不同阶段具有不同效应股东承担银行风险的义务也会随着银行交易行为的阶段转换而存在差异无法事前在合约中规定加重责任制度使得银行与股东共同面对金融风险的不可预知性这种动态的义务履行边界的做法为克服银行商事交易风险危害提供了更灵活的空间

可见商业银行股东加重责任在义务配置的价值目标义务主体的设定以及义务与责任的承担边界和方式上均与现行商事义务与责任体系不同;在金融整体观下追求宏观效率与安全价值在金融实质公平观下结合整体利益配置义务在金融发展观下设计动态的义务履行是金融领域的义务制度对现行商法义务责任体系的突破

商业银行股东加重责任的制度构建思路

作为最重要金融机构的商业银行其法律规制的核心目标之一即避免道德风险防范金融危机金融风险的特殊性对股东义务提出了特殊要求表现在以股东信用为核心的增信制度提高银行信用支撑可以替代国家信用的潜在担保;增加股东分担银行经营后果的义务可以克服股东和银行的道德风险;增加股东对银行的救助义务可以有效处置银行危机商业银行股东加重责任的优点即在于满足上述法律规制的核心要素加重责任避免了银行以国家信用作为隐性担保以及政府公共资金救助带来的道德风险和对竞争秩序的破坏;同时可产生银行监管内部化的效果股东将更谨慎地自行监督银行经营作出经营决策以避免承担超出出资额度的风险分担同时股东加重责任还会促进银行不断完善公司治理使银行经营者对股东决策的执行更忠实更有效率从而维护银行的稳健性这些制度优点与功能对于国有银行混合所有制银行以及民营银行均可成立

()立法效力层级的选择

有限责任制度是公司法的核心内容股东加重责任是有限责任制度的特例和特别法这种对有限责任制度的补充和特定化应体现在公司法层面的相关立法中目前我国关于商业银行股东加重责任的规定见于银监会商业银行公司治理指引这一部门规章其立法层级较低银监会作为国务院直属单位其立法的效力位阶低于全国人大颁布的公司法部门规章更是不足以匹配加重责任作为公司法基本制度的特别规定的立法地位从其他国家和地区立法先例看均在法律这一层级对股东加重责任进行规范如美国在金融服务现代化法》、《联邦存款保险公司改进法》、《华尔街改革法Act中加以规定;日本在银行法》、俄罗斯在信贷机构破产法》、德国在银行法中加以规定

建议将商业银行股东加重责任的规定纳入全国人大的立法序列中商业银行法修改中予以关注列出专门条文同时由于股东加重责任系对传统股东义务和权利的重要改动故在公司法中应当有对应的条文概括规定并将其指引到商业银行法予以适用这样既可规范加重责任的实践也符合国际通行的惯例并能够在金融基本法的效力位阶上实现金融类公司特别法对一般公司法基本制度的补充和修正具有立法的前瞻性和重要意义

()法律制度的总体构造思路

商业银行股东加重责任总体上应遵循假定行为后果这一成文法基本构造思路42具体包括条件制度实施制度后果制度三个部分

第一条件制度商业银行股东加重责任不同于银行常态经营下的股东责任这一加重了的股东法律义务应当设置特别的适用条件与标准否则可能导致以维持银行流动性为名的制度滥用法的条件预设包括法律规则能够适用的时间条件空间条件主体条件和客体条件43商业银行股东加重责任的条件制度至少应当包括主体时间或场合临界标准等要素

主体要素应重点考虑符合条件的股东即在银行的股东群体中选择参与经营并有承担能力的大股东赋予加重责任对中小投资者从有利于银行融资的角度不纳入加重责任的主体范围从我国现有法律规定以及一些国家和地区的立法例看加重责任的承担主体设定采用持股比例标准较为适宜从当前民营银行准入监管实践看大多银行在提交监管审核材料时以持股超过一定比例的发起人股东作为承担加重责任的主体范围这一经验现象可以作为未来立法主体选择的参考

时间或场合条件应考虑银行的经营状态美国2000金融服务现代化法730阐明实力来源原则规定控股股东向银行转移资产是在受联邦行政管理局要求增加资本时或处于资本不足状态时2010华尔街改革与消费者保护法165(c)节规定银行控股公司应当维持可在财务困境时转换的或有资本额结合相关立法经验股东承担加重责任的时间条件应为商业银行资本不能满足监管要求或出现经营危机濒临破产之时虽然临界的具体数据标准有赖于金融学的进一步计量和明确但在立法方面英国2009银行法和美国2010华尔街改革与消费者保护法均采用一种相对抽象的文本表达:“可能对金融系统的稳定产生影响盖因金融态势虽可依靠数据客观描述却更需建立在监管机构对金融宏观大势主观判断的基础上方能一叶落而知天下秋反映在股东加重责任的制度建构中股东承担银行风险的法定临界标准也宜采用建设性模糊的立法思路以抽象概括的规则换取灵活的监管实施空间

注释:
  36 参见美国1989年 《金融机构改革、复兴与实施法》第1815 (e)节。
  37 参见美国1999年 《金融服务现代化法》第730条;2010年 《多德—弗兰克华尔街改革与 消 费 者 权 益 保 护 法 》 第 165 、 166 、 167 条 。
  38 参见美国1991年 《联邦存款保险公司改进法》第38条。
  39 参见日本2001年 《银行法》修正案第52条。
  40 参见俄罗斯1998年 《信贷机构破产法》第7、8条。
  41 参见邹海林、张辉: 《商法基础理论研究的新发展》,北京:中国社会科学出版社,2013 年 , 第 43 — 46 页 。
  42 张文显:《法哲学范畴研究》,北京:中国政法大学出版社,2001年,第49页。
  43 谢晖:《论法律规则》,《广东社会科学》2005年第2期。
出处:《中国社会科学》2017年第11期
 
 
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