第二，实施制度。首先，股东自担剩余风险的实施制度，即股东承担银行风险时的行为模式。法律关系主体的行为模式大体分为放任性、倡导性、必行性和禁止性四种。⁴⁴商业银行股东加重责任遵循投资收益和风险承担相一致的市场原则，主要目的为防范道德风险，防止金融机构经营失败的风险外溢，从而维护具有公共性的社会整体利益。所以应当将这一行为归类为必行性行为模式。在制度转化上，应当表现为强制性的义务规范。

其次，从制度内容看，从监管目标以及立法先例看，股东承担加重责任的行为模式可概括为，其一，在银行危机发生前，甚至早在银行设立最初，就作出银行危机救助与风险分担承诺，并将其纳入银行章程。股东作出危机救助与风险分担承诺应当作为新设商业银行的准入条件之一，一旦危机发生，监管机构既可以依照法律对于股东的义务规定，也可通过股东承诺的要求履行来实现商业银行股东的自力救助，加强了这一制度的实施力度。其二，危机发生时，通过各种途径和手段帮助银行恢复资本稳定状态，包括向银行注资、偿付银行债务或提供担保，通过限制股东权利争取救助机会等。但这些措施应当并行列于股东加重责任的制度内容中，措施宜多不宜少，如此可以提供股东和银行更多的自力救助机会，从而结合实际选择合适的救济方案渡过危机。其三，危机发生后，分担银行风险所造成的损失，包括直接或间接向存款保险公司赔付等。这些内容均可纳入实施制度的内容体系。

第三，后果制度。法律后果分为否定式和肯定式，其中否定式后果表现为制裁性处置措施。⁴⁵商业银行股东加重责任作为一种必行性行为模式，应重点考虑对不遵守法律的制裁性处置措施的设计，如体现为民事责任的财产司法强制措施、经济法责任上的资格剥夺和终止、行为的限制，以及破坏金融秩序的刑事责任等。

(三)商业银行股东加重责任的制度内容

第一，股东加重责任的主体制度。发起人股东和持股达到一定比例股东是否同时作为加重责任义务主体?对此，应当分为新设银行和既有银行两种情况，对于既有银行，以持股达到一定比例的股东作为承担加重责任的主体范围更加符合实际，较为适宜。对于新设银行，应由发起人股东和持股达到一定比例股东共同承担加重责任。对于发起人股东的范围以及持股比例的界限标准，首先，要求发起人股东承担加重责任是出于促进发起人谨慎创办银行的考虑，故应对全体发起人赋予同样的义务负担;其次，持股比例的界限应考虑我国当前商业银行的股权结构实际，在可以控制银行经营的大股东中选择。

第二，股东加重责任的义务内容。结合对典型国家股东加重责任制度的研析和对我国金融市场规制的研判，加重责任的义务要求应集中在以下三个方面:危机救助与风险分担承诺;对银行危机处置与恢复采用注资、其他支持及股东权利限制等措施;分担银行风险所致损失。

其中，危机救助与风险分担承诺对商业银行增加信用支撑具有重要意义，近年银监会对于新设民营银行准入监管中，要求发起人股东必须在银行章程中作出自愿承担银行剩余风险的制度安排，其中包括银行应当制定恢复与处置计划，要求发起人股东在配合实施恢复与处置计划方面作出承诺，在流动性救助、不良资产处置、资产重组、小额储蓄存款兑付等方面提供支持。⁴⁶《商业银行公司治理准则》第12条规定，商业银行应当在章程中规定，主要股东应当以书面形式向商业银行作出资本补充的长期承诺，并作为商业银行资本规划的一部分，也体现这一思路。需要明确的是，危机救助与风险分担承诺应当作为新设商业银行的市场准入条件之一，并作为新加入并可能占有控股地位股东的入股监管条件之一。而且，承诺的形式可以在银行设立前先采用发起人协议方式固定承诺内容，并将其纳入公司章程，以此作为银行获得准入批准的监管条件。在银行设立成功后，以银行章程作为承诺的法律存在形式，在银行存续期间具有持续的法律效力，不受股东变动的影响。同时，承诺应当由监管机关审批，以审查是否符合银行风险预防与处置的程度、途径、程序等总体要求，并将审批结果作为新设银行准入与既有银行通过监管审查的条件之一。

股东注资义务的履行目的是为了救助银行，而非满足银行发展扩资需要，注资比例、注资方式、增资认购、补救措施等均需明确规定，使其成为特定股东的法定义务。对于银行危机处置与恢复的支持计划，从现有立法先例看，商业银行股东对银行危机处置与恢复提供支持的途径与方式是多样的，建议我国的立法采用列举与兜底条款并存的方式加以规定，并允许监管机构在执行处置与恢复计划时进行选择，给危机银行的处置与恢复监管留有必要的灵活空间。

关于股东权利的限制，我国已有在银行出现危机时限制股东权利的相关制度。2012年《商业银行资本管理办法(试行)》，在其附件1《资本工具合格标准》中对二级资本工具的合格标准作了规定，即“商业银行二级资本必须含有减记或转股的条款，当触发事件发生时，该工具能立即减记或者转为普通股”。⁴⁷但需要注意的是，《商业银行资本管理办法(试行)》是部门规章的细则性规定，作为对股东权利加以限制的制度，需要在与《公司法》位阶对等的《商业银行法》中作出授权性规定。因此，规范股东权利限制时可以考虑，其一，在与公司法效力位阶相对等的法律中予以规定，以《商业银行法》为宜。具体可在《商业银行法》作出具体规定，在公司法中对股东权利限制作出原则规定，并以指引条款向具体规定的法律进行适用指引。其二，对股东权利的限制应以法律规定为限，即在立法中具体规定银行处于危机状态下，哪些股东权利可以受到限制，法律无规定的股东权利限制不得实施，以防止对股东权利限制的滥用，损害股东利益。其三，由于股东能够对银行产生利益关联和稳定性影响行为，主要包括股权获得、关联交易、股利分配、参与管理及选择管理者，在限制的具体内容上，应当包括新股优先认购权限制、股利分配权限制、与商业银行的关联交易限制、其他对商业银行产生负面影响的经营限制、管理人选择限制、强制股权出售。其四，客观上，对商业银行股东权利的限制损害股东利益，所以其实施制度应当相对严格明晰。对商业银行股东的股权限制应当有明确的实施主体，其实施权应赋予监管机关，并在严格的法定程序下加以实施。

第三，股东加重责任的监管与司法审查。为了使得商业银行股东加重责任能够得到有效而合理的实施，监管制度和司法审查也必须加强。对股东加重责任实施的监管不必另行设计，纳入现有的商业银行监管体系，不但有效果而且有效率，同时不会增加被监管者的成本。现有的人民银行、银监会、存款保险公司的监管职能都可以适用于股东加重责任的监管，需要特别注意的是，在相关立法修正的前提下，需进一步明确上述三个监管机构的职责权限，避免冲突和监管漏洞。当商业银行危机可能引起系统性风险时，启动特别处置措施后，宏观审慎监管则应主要由人民银行承担;而仅对于商业银行的准入及日常运行监管，以及对商业银行股东履行加重责任的监管，则交由银监会负责。在银监会与存款保险的监管职能分工上，应当以银监会监管为主，银监会负责银行准入与运行微观监管，并在商业银行发生资本或经营危机时，对风险处置起主要领导作用;存款保险公司在其业务范围内对银行实施监管，享有一定的危机处置权，以保证存款保险基金合理使用，但应与银监会的总体处置策略与途径相一致。

对于商业银行股东加重责任的监管要求以及监管规范的执行，可以考虑建立司法审查制度，以此判断监管命令的有效性，并以司法途径保证监管命令的执行。

(四)与其他法律制度的协调

商业银行股东加重责任来自于对金融稳定与金融公平的追求和平衡，而不是法律文本逻辑的自发生成，这一制度能否与现有银行法治体系顺利衔接，关系到该制度能否真正发挥作用，确实为银行公司的稳健发展与有效治理提供制度保障，形成中国特色的银行业治理体系。

在公司法制度方面，商业银行股东加重责任最大的制度冲突来自于公司法的有限责任原则，但若在逻辑上将股东加重责任识别为在克服有限责任固有缺陷基础上的制度自我发展，则可有效协调制度矛盾。在有限责任原则与股东加重责任制度的关系上，有限责任仍作为公司法的一般原则，股东加重责任则作为商业银行这类特殊公司的特别制度，按特别法优于一般法的原理适用。在立法转化上，宜采用与公司法位阶相当的立法等级，或者以公司法特别条款为之，或者以单行特别公司法为之。从立法例看，美国单独制订《银行控股公司法》，承载对金融集团的功能监管、规范混业经营、风险控制、反垄断等多个调整目标;俄罗斯和德国则将股东加重责任作为商业银行破产重整制度的措施之一，从而丰富破产重整制度的内容。我国也可考虑在《破产法》中加入股东加重责任相关制度适用专门立法的指引性条文，但应严格界定其适用主体范围。

在金融法制度方面，商业银行股东加重责任可纳入金融风险处置制度范畴，将其作为自救性处置措施，与并购、存款保险等其他市场化处置，以及政府救助、银行关闭等共同构成问题银行的处置系统。在适用顺序上，应按先自救后外力救助、先私人资金后公共资金救助、先市场化处置后财政性处置的模式规定，实现维护金融稳定的同时维护金融市场竞争秩序，避免纳税人利益受损。在立法转化上，英国

2009年《银行法》中的“特别解决机制”，较系统地规范了问题银行的处置主体、机构协调以及各种措施的实施顺序。我国问题银行处置可考虑这种体系化的立法路径，在商业银行法中专章规定危机处置，或者制定与商业银行法位阶等同的银行危机处置法，实现各种处置制度的有效衔接。这样做立法透明度较高，也便于实施。同时，在人民银行法、银行业监管法中确立对应的条文进行概括性规定，以体现法律的整体协调性。

五、结论

商业银行股东加重责任是控制股东道德风险，增强商业银行，特别是中小私人投资银行信用度的金融改革实践要求。虽然五家试点民营银行对此已经自愿作出了章程安排的回应，但为了实现金融市场主体地位平等要求，股东加重责任应当予以法制化。同时，它是金融类公司股东超越公司有限责任的边界承担特别的法律义务，并不意味着转而采用无限责任，而是在坚持有限责任基础上，针对特定主体实施的为克服固有道德风险的特别法制度。商业银行股东加重责任在义务配置的价值目标上、在义务主体的设定上、在义务与责任的承担边界和方式上，均与现行商事义务与责任体系不同，是对商事义务体系的突破。我国现有立法对银行股东加重责任的规定效力层级较低，建议在公司法等同的效力位阶上进行制度设计和构造，以此实现金融类公司特别法对一般公司法的完善。其制度构造至少应包括条件制度、实施制度、后果制度三个建构要素。同时作为特别制度，应实现与公司法有限责任一般原则的协调;作为自救性制度，应实现与其他的问题银行处置制度的体系化衔接。

另外，需要说明的是，虽然目前我国对商业银行股东自担剩余风险的相关政策，是从民营银行风险控制的视角出发，但对《商业银行治理指引》的相关规定的适用却不区分银行类型，各种所有制银行应当一体遵行，也即商业银行股东加重责任的适用不应当区分国有控股银行抑或民营银行。本文对商业银行股东加重责任的探究，只是一个阶段性的成果，未论及的问题是:虽然商业银行股东加重责任应当一体适用于各类商业银行，但由于国有控股银行以国家为大股东，代表国家的或者为中央政府或者为地方政府，股东加重责任最终由政府财政责任来加以实现，此类商业银行的股东加重责任法律制度，在遵循加重责任一般原理和基本制度基础上，需要进一步探讨股东加重责任制度与政府救助模式下政府财政资金运用的法律制度差异，从而作出针对性的制度安排。再者，若从更为宽泛的视角观察，从全球范围内历次影响较大的金融危机的表现看，非银行类金融机构特别是具有系统重要性的非银行类金融机构的风险控制已经成为全球金融稳定的关键所在，从风险控制制度多样化的角度，也有必要对其能否适用股东加重责任制度加以讨论。由于经营模式、风险衍生及影响等不同，非银行类金融机构的股东加重责任与商业银行的股东加重责任制度在理论基础、制度内容、制度实施等方面，可能具有较大差异，受主题所限本文未予讨论，但有必要提出以成为未来股东加重责任制度研究重点关注的问题。