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商业银行股东加重责任及其制度建构(四)
杨松 宋怡林
上传时间:2017/12/24
浏览次数:45
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关键词: 商业银行 股东自担剩余风险 加重责任 有限责任 金融安全
内容提要: 金融实践中民营银行股东自担银行剩余风险,是商业银行股东加重责任的体现。商业银行股东加重责任,是商业银行股东超越传统有限责任边界而承担的法律义务,但并不意味着无限责任,而是银行公司股东有限责任的特例,是对商行为主体加重义务的特定化。赋予商业银行股东加重责任,是银行公司克服固有道德风险、实现自我救助的内在要求,也是维护国家金融安全的一项制度保障。现有立法对银行股东加重责任的规定效力层级较低,可在商业银行法、公司法修改中予以关注,实现金融类公司特别法对一般公司法基本制度的补充和修正。商业银行股东加重责任制度的总体构造思路,可遵循条件、实施和后果的基本构造,重点规定主体制度、义务内容、监管与司法审查等制度内容。

第二实施制度首先股东自担剩余风险的实施制度即股东承担银行风险时的行为模式法律关系主体的行为模式大体分为放任性倡导性必行性和禁止性四种44商业银行股东加重责任遵循投资收益和风险承担相一致的市场原则主要目的为防范道德风险防止金融机构经营失败的风险外溢从而维护具有公共性的社会整体利益所以应当将这一行为归类为必行性行为模式在制度转化上应当表现为强制性的义务规范

其次从制度内容看从监管目标以及立法先例看股东承担加重责任的行为模式可概括为其一在银行危机发生前甚至早在银行设立最初就作出银行危机救助与风险分担承诺并将其纳入银行章程股东作出危机救助与风险分担承诺应当作为新设商业银行的准入条件之一一旦危机发生监管机构既可以依照法律对于股东的义务规定也可通过股东承诺的要求履行来实现商业银行股东的自力救助加强了这一制度的实施力度其二危机发生时通过各种途径和手段帮助银行恢复资本稳定状态包括向银行注资偿付银行债务或提供担保通过限制股东权利争取救助机会等但这些措施应当并行列于股东加重责任的制度内容中措施宜多不宜少如此可以提供股东和银行更多的自力救助机会从而结合实际选择合适的救济方案渡过危机其三危机发生后分担银行风险所造成的损失包括直接或间接向存款保险公司赔付等这些内容均可纳入实施制度的内容体系

第三后果制度法律后果分为否定式和肯定式其中否定式后果表现为制裁性处置措施45商业银行股东加重责任作为一种必行性行为模式应重点考虑对不遵守法律的制裁性处置措施的设计如体现为民事责任的财产司法强制措施经济法责任上的资格剥夺和终止行为的限制以及破坏金融秩序的刑事责任等

()商业银行股东加重责任的制度内容

第一股东加重责任的主体制度发起人股东和持股达到一定比例股东是否同时作为加重责任义务主体?对此应当分为新设银行和既有银行两种情况对于既有银行以持股达到一定比例的股东作为承担加重责任的主体范围更加符合实际较为适宜对于新设银行应由发起人股东和持股达到一定比例股东共同承担加重责任对于发起人股东的范围以及持股比例的界限标准首先要求发起人股东承担加重责任是出于促进发起人谨慎创办银行的考虑故应对全体发起人赋予同样的义务负担;其次持股比例的界限应考虑我国当前商业银行的股权结构实际在可以控制银行经营的大股东中选择

第二股东加重责任的义务内容结合对典型国家股东加重责任制度的研析和对我国金融市场规制的研判加重责任的义务要求应集中在以下三个方面:危机救助与风险分担承诺;对银行危机处置与恢复采用注资其他支持及股东权利限制等措施;分担银行风险所致损失

其中危机救助与风险分担承诺对商业银行增加信用支撑具有重要意义近年银监会对于新设民营银行准入监管中要求发起人股东必须在银行章程中作出自愿承担银行剩余风险的制度安排其中包括银行应当制定恢复与处置计划要求发起人股东在配合实施恢复与处置计划方面作出承诺在流动性救助不良资产处置资产重组小额储蓄存款兑付等方面提供支持46商业银行公司治理准则12条规定商业银行应当在章程中规定主要股东应当以书面形式向商业银行作出资本补充的长期承诺并作为商业银行资本规划的一部分也体现这一思路需要明确的是危机救助与风险分担承诺应当作为新设商业银行的市场准入条件之一并作为新加入并可能占有控股地位股东的入股监管条件之一而且承诺的形式可以在银行设立前先采用发起人协议方式固定承诺内容并将其纳入公司章程以此作为银行获得准入批准的监管条件在银行设立成功后以银行章程作为承诺的法律存在形式在银行存续期间具有持续的法律效力不受股东变动的影响同时承诺应当由监管机关审批以审查是否符合银行风险预防与处置的程度途径程序等总体要求并将审批结果作为新设银行准入与既有银行通过监管审查的条件之一

股东注资义务的履行目的是为了救助银行而非满足银行发展扩资需要注资比例注资方式增资认购补救措施等均需明确规定使其成为特定股东的法定义务对于银行危机处置与恢复的支持计划从现有立法先例看商业银行股东对银行危机处置与恢复提供支持的途径与方式是多样的建议我国的立法采用列举与兜底条款并存的方式加以规定并允许监管机构在执行处置与恢复计划时进行选择给危机银行的处置与恢复监管留有必要的灵活空间

关于股东权利的限制我国已有在银行出现危机时限制股东权利的相关制度2012商业银行资本管理办法(试行)》,在其附件1资本工具合格标准中对二级资本工具的合格标准作了规定商业银行二级资本必须含有减记或转股的条款当触发事件发生时该工具能立即减记或者转为普通股47但需要注意的是,《商业银行资本管理办法(试行)是部门规章的细则性规定作为对股东权利加以限制的制度需要在与公司法位阶对等的商业银行法中作出授权性规定因此规范股东权利限制时可以考虑其一在与公司法效力位阶相对等的法律中予以规定商业银行法为宜具体可在商业银行法作出具体规定在公司法中对股东权利限制作出原则规定并以指引条款向具体规定的法律进行适用指引其二对股东权利的限制应以法律规定为限即在立法中具体规定银行处于危机状态下哪些股东权利可以受到限制法律无规定的股东权利限制不得实施以防止对股东权利限制的滥用损害股东利益其三由于股东能够对银行产生利益关联和稳定性影响行为主要包括股权获得关联交易股利分配参与管理及选择管理者在限制的具体内容上应当包括新股优先认购权限制股利分配权限制与商业银行的关联交易限制其他对商业银行产生负面影响的经营限制管理人选择限制强制股权出售其四客观上对商业银行股东权利的限制损害股东利益所以其实施制度应当相对严格明晰对商业银行股东的股权限制应当有明确的实施主体其实施权应赋予监管机关并在严格的法定程序下加以实施

第三股东加重责任的监管与司法审查为了使得商业银行股东加重责任能够得到有效而合理的实施监管制度和司法审查也必须加强对股东加重责任实施的监管不必另行设计纳入现有的商业银行监管体系不但有效果而且有效率同时不会增加被监管者的成本现有的人民银行银监会存款保险公司的监管职能都可以适用于股东加重责任的监管需要特别注意的是在相关立法修正的前提下需进一步明确上述三个监管机构的职责权限避免冲突和监管漏洞当商业银行危机可能引起系统性风险时启动特别处置措施后宏观审慎监管则应主要由人民银行承担;而仅对于商业银行的准入及日常运行监管以及对商业银行股东履行加重责任的监管则交由银监会负责在银监会与存款保险的监管职能分工上应当以银监会监管为主银监会负责银行准入与运行微观监管并在商业银行发生资本或经营危机时对风险处置起主要领导作用;存款保险公司在其业务范围内对银行实施监管享有一定的危机处置权以保证存款保险基金合理使用但应与银监会的总体处置策略与途径相一致

对于商业银行股东加重责任的监管要求以及监管规范的执行可以考虑建立司法审查制度以此判断监管命令的有效性并以司法途径保证监管命令的执行

()与其他法律制度的协调

商业银行股东加重责任来自于对金融稳定与金融公平的追求和平衡而不是法律文本逻辑的自发生成这一制度能否与现有银行法治体系顺利衔接关系到该制度能否真正发挥作用确实为银行公司的稳健发展与有效治理提供制度保障形成中国特色的银行业治理体系

在公司法制度方面商业银行股东加重责任最大的制度冲突来自于公司法的有限责任原则但若在逻辑上将股东加重责任识别为在克服有限责任固有缺陷基础上的制度自我发展则可有效协调制度矛盾在有限责任原则与股东加重责任制度的关系上有限责任仍作为公司法的一般原则股东加重责任则作为商业银行这类特殊公司的特别制度按特别法优于一般法的原理适用在立法转化上宜采用与公司法位阶相当的立法等级或者以公司法特别条款为之或者以单行特别公司法为之从立法例看美国单独制订银行控股公司法》,承载对金融集团的功能监管规范混业经营风险控制反垄断等多个调整目标;俄罗斯和德国则将股东加重责任作为商业银行破产重整制度的措施之一从而丰富破产重整制度的内容我国也可考虑在破产法中加入股东加重责任相关制度适用专门立法的指引性条文但应严格界定其适用主体范围

在金融法制度方面商业银行股东加重责任可纳入金融风险处置制度范畴将其作为自救性处置措施与并购存款保险等其他市场化处置以及政府救助银行关闭等共同构成问题银行的处置系统在适用顺序上应按先自救后外力救助先私人资金后公共资金救助先市场化处置后财政性处置的模式规定实现维护金融稳定的同时维护金融市场竞争秩序避免纳税人利益受损在立法转化上英国

2009银行法中的特别解决机制较系统地规范了问题银行的处置主体机构协调以及各种措施的实施顺序我国问题银行处置可考虑这种体系化的立法路径在商业银行法中专章规定危机处置或者制定与商业银行法位阶等同的银行危机处置法实现各种处置制度的有效衔接这样做立法透明度较高也便于实施同时在人民银行法银行业监管法中确立对应的条文进行概括性规定以体现法律的整体协调性

结论

商业银行股东加重责任是控制股东道德风险增强商业银行特别是中小私人投资银行信用度的金融改革实践要求虽然五家试点民营银行对此已经自愿作出了章程安排的回应但为了实现金融市场主体地位平等要求股东加重责任应当予以法制化同时它是金融类公司股东超越公司有限责任的边界承担特别的法律义务并不意味着转而采用无限责任而是在坚持有限责任基础上针对特定主体实施的为克服固有道德风险的特别法制度商业银行股东加重责任在义务配置的价值目标上在义务主体的设定上在义务与责任的承担边界和方式上均与现行商事义务与责任体系不同是对商事义务体系的突破我国现有立法对银行股东加重责任的规定效力层级较低建议在公司法等同的效力位阶上进行制度设计和构造以此实现金融类公司特别法对一般公司法的完善其制度构造至少应包括条件制度实施制度后果制度三个建构要素同时作为特别制度应实现与公司法有限责任一般原则的协调;作为自救性制度应实现与其他的问题银行处置制度的体系化衔接

另外需要说明的是虽然目前我国对商业银行股东自担剩余风险的相关政策是从民营银行风险控制的视角出发但对商业银行治理指引的相关规定的适用却不区分银行类型各种所有制银行应当一体遵行也即商业银行股东加重责任的适用不应当区分国有控股银行抑或民营银行本文对商业银行股东加重责任的探究只是一个阶段性的成果未论及的问题是:虽然商业银行股东加重责任应当一体适用于各类商业银行但由于国有控股银行以国家为大股东代表国家的或者为中央政府或者为地方政府股东加重责任最终由政府财政责任来加以实现此类商业银行的股东加重责任法律制度在遵循加重责任一般原理和基本制度基础上需要进一步探讨股东加重责任制度与政府救助模式下政府财政资金运用的法律制度差异从而作出针对性的制度安排再者若从更为宽泛的视角观察从全球范围内历次影响较大的金融危机的表现看非银行类金融机构特别是具有系统重要性的非银行类金融机构的风险控制已经成为全球金融稳定的关键所在从风险控制制度多样化的角度也有必要对其能否适用股东加重责任制度加以讨论由于经营模式风险衍生及影响等不同非银行类金融机构的股东加重责任与商业银行的股东加重责任制度在理论基础制度内容制度实施等方面可能具有较大差异受主题所限本文未予讨论但有必要提出以成为未来股东加重责任制度研究重点关注的问题

注释:
  44 谢晖:《论法律规则》,《广东社会科学》2005年第2期。
  45 谢晖:《论法律规则》,《广东社会科学》2005年第2期。
  46 参见上海华瑞银行发起人协议。 (姚玉洁: 《首份民营银行发起人协议出炉,50万元以 下个人存款 “被保险”》,2014年11月14日,htp://news.xinhuanet.com/fortune/ 2014-11/14/c_1113253330.htm,2017 年 2 月 28 日 )
  47 参见 《商业银行资本管理办法 (试行)》附件1 《资本工具合格标准》第3条第 (七) 项,该条同时规定触发事件的标准,即以下两者中的较早者, (1)银监会认定若不进 行减记该银行将无法生存;(2)银监会认定若不进行公共部门注册或提供同等效力的 支持该银行将无法生存。
  
出处:《中国社会科学》2017年第11期
 
 
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