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地方债权管理的民营化(上)
[德]阿弗斯·吉恩著,李剑译
上传时间:2017/12/29
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关键词: 地方债权 民营化 公共任务 数据保护
内容提要: 地方政府对其债权的管理既缺乏专业经验,也缺乏专业人才。所以对地方政府的债权管理引入民营化方式是一个合理的选择。这一措施需要接受来自不同层面和部门的法律的审查。除了一般性的关于民营化问题合法性考量之外,人们还需要在预算法、数据安全法等部门立法中对债权管理民营化的合法性问题进行审查。对于这些问题司法实践中也形成了大量值得关注的法教义学上的经验。

引言

近年来,地方政府陷入了越来越不景气的财务困境之中,这也涉及了地方债权的收取与索要。接下来本文将致力于为下列问题的讨论做出贡献:如果在某些条件下引入非国家性的私法主体参与地方债权管理,这是否能有利于地方财政赤字的弥补。此外,本文还将致力于对公共任务民营化之教义学问题的研究。

问题意识

越来越难以应付的公共开支已经成为一个老生常谈的问题。面对高达上百万欧元的财政收入缩水,这种情况已经发生在地方财政收入的各个方面。这一判断得到了各方面的确认。人们的意图并不是要确切地知道具有代表性的数据材料,因为对现状的判断已经是众所周知的事情,可是目前还没有具有代表性的数字材料给予支持,人们只有在情况相对严重的个案中才能看到。这些数据的缺失并没有与现行的财政预算体系有着明显的关联,地方政府在债权方面的损失并没有充分的特殊性,并且预算技术又是不透明的。这些不利现象将在地方新财务管理”(NKF)的指导下而被各州所清理,这使得对资金流动的详细追述成为可能。大量的联邦州或者将该模式作为可选择的指导模式,或者已接受该模式的指导。比如拜仁州、黑森州、北威州就已经强制实施了这套模式。

地方政府以及地方范围内其他的公法人在从事经济活动时的责任意识要求他们要收回欠缴的债务。就像在实践中指出的那样,为了收回债权地方政府对其自己的行政组织经常有所苛求。部分是因为缺少人员对债权进行管理,部分是因为缺少专业知识。所以许多地方政府已经脱离了从前的困境,即从前那种既没有有效的账目数据,更谈不上对债务人的现代化的求偿程序以及对债务的清理与执行的时代。对这些不良状况的改善可以通过建立有资质的私人公司以高度专业化的方式从公共行政划拨经费,从而强化地方政府在债权管理方面的能力。这也是为了让地方新财政管理可以开展起来。通过这些投入,一方面行政给付的量化以及特别是公共给付行政在效能上的经济性比较在没有借助于私人的情况下得到了改善。1当然向私人开放公共行政流程存在着大量的宪法和部门法上的问题,至今这些问题也没有被完全地解释清楚。接下来本文的论述目标就是为了弥补这一不足之处。

地方政府作为财政权利主体

乡镇、专区、联合乡镇以及其他地方公共权力主体,总之被称为地方政府的主体———它一部分是由公共部门以及公法人构成,同时也包括私法上的法人,它们不仅有着公法上的权利主体性也有着私法上的权利主体性。2这一特性使得它们基于公法的收入与基于私法的收入都具有宪法上的合法性。根据《基本法》第28条第2款它们都拥有财政高权,即地方有权基于其职责与责任来分配它的经济收入。3财政高权从1999年起就由《基本法》第28条第2款第3句加以明确保障。所有高权主体都享有的形式选择权4也被赋予了地方,即可以选择以公法方式和私法方式活动,或是在公法或私法范围内设立债权。乡镇和专区的形式选择权由《基本法》第28条第2款来提供宪法性保障。它是一种自身责任和宪法保障意义上的调控权限。其他地方法人的形式选择权是通过各自的州宪法加以保障。地方收入的来源及其具体的法律基础是多种多样的。部分收入由宪法直接保障,部分收入由部门法进行规定。在所有这些领域内都提出了私人财物管理的问题。

地方债权管理民营化之合法性

()财物管理的概念与范围

地方所持有的债权的管理可以通过非国家的私法上的法律主体来承担,它包括了许多可以考虑的任务。私法主体可以负责(1)查明债务人的地址;(2)审查债务人的财产价值;(3)查明债务人雇主的地址及现有的账户;(4)与债务人取得书面的或电话联系;(5)转交有相关职权的地方政府的处理结果;(6)以地方名义向债务人发出催告;(7)代表地方进行受领;(8)为地方政府服务准备好分期偿还合同或其他与债权有关的合同;(9)监督还款过程并查明延误的开始时间。以上任务委托可以通过具有法律保障的民营化措施来着手进行。

()民营化的概念

法学上有着关于民营化概念的不同定义,当然这些定义之间存在着重叠的部分,但也体现了民营化概念背景上的不同方面。民营化原则上区分为实质民营化与组织民营化,这两种民营化形式能被完全或部分实现。部分的实质民营化通常被称为功能民营化。部分的组织民营化在法学上被称为PPP或者公、私企业合作关系(PP),但概念的适用并不完全一致。5有时组织民营化也被称为形式民营化,6根据主流观点,组织民营化是指地方政府直接将行政领域的任务分配给由地方所属的经济企业和非经济企业设立的私法形式的企业来履行(比如AGGmbH)。地方政府只是部分地将自身转变为民法组织形式并以这种法律形式来承担职能。而剩下的地方性公共任务则只是交由这些组织形式的法律主体来履行。实质民营化意味着通过私人性质的非国家法律主体来全部或部分地减轻地方任务,并由私主体来履行其责任。这不仅发生在经济领域,而且还有可能发生在其他领域。并且通过拆分公有企业而达到有利于私人经济活动的目的:通过委托的形式向私人转移任务;通过法律的修改以及通过合作权、决定权在专属性上形成有利于私人的安排,甚至是(地方政府)直截了当地结束对地方公共任务的履行。因为在完全民营化时,地方政府可以完全地从任务履行中撤出,而对任务履行的部分功能与责任的放弃则被称为部分民营化。相应地这些与提及过的功能民营化有关。7在随之而来的功能民营化中,地方乡镇的责任转化为履行、给付以及担保责任。部分民营化在原则上属于私法活动之领域以及地方政府的经济类活动,可是这在法教义学上并无限制,而且它还有可能发生在公法领域。8实践中形成了不同的部分民营化模式。看一看现有的地方债权管理的民营化,它属于一种重要的功能民营化性质的民营化模式。就地方政府的责任结构而言,功能民营化的特点在于私人履行地方公共任务并不会涉及一种组织结构的改变。实践中所有讨论的主要事例是所谓的行政辅助履行。目前的特征是经营引导,它包括由私人机构在地方垃圾处理任务中进行指导,在建筑指导程序中制定计划草案,以及在执行高权权能时私人主体的加入,就像私人拖车公司加入警务任务的履行一样。根据行政辅助定义的主流观点,所有私法上的主体都不受国家的拘束,对国家有报酬请求权,所以也能参加地方履行高权任务时的活动。9行政辅助人不是有授权的高权主体。有授权的高权主体仿佛是以自己的名义被委托履行公法上的职权,因为私人性质的行政辅助人仅仅是基于内部的委托关系来获得任务履行的职能。地方政府针对市民的外部职能被保留下来,所以它的行为和意思表示最终仍由地方政府作为职能行使者而被保留。10在内部关系中,行政辅助人与地方政府之间缔结一个公法或私法性质的合同,合同的内容由行政辅助人加以确定,地方政府的最终责任被明确规定,并约好对行政辅助人依据私法或公法给付报酬。地方政府是基于它现有的公法上的权能承担任务履行的义务,在行政辅助合同中则会预先规定控制与负担的规则。地方政府选择行政辅助人的责任来自于行政人员奉公守法的要求。只是地方政府与非国家的私法主体约定了债权管理的任务,在最终的运营协议中典型而特殊的内容是私法性质的行政辅助人不是被赋予没收权(《民法典》第185条类推适用)就是被赋予收账权。这两种可能的法律授权都符合行政辅助的概念,而监管、审查以及职权上的最终责任仍由地方政府加以保留。1一项有关行政辅助的新的创造是所谓的服务特许协议(比如在城市公有地产上运营平面广告)。这一创造性的特征在于人们对行政辅助与服务地方的活动并不享有报酬,而是行政辅助方独立地与第三方建立起客户关系,而不是一种授权关系。12

()实质的全部或部分民营化

在宪法上的合法性对于地方层面的实质民营化在宪法上原则性的允许性似乎已经解释过了。出发点是《基本法》第28条第2款。这一宪法条文在联邦层面以及州层面赋予乡镇独立承担其地方性公共事务的权利。在这个意义上,地方性公共事务引发了联邦宪法法院13根植于地方事务或与特殊利益有关的新的诉讼类型,以及相关的需求与利益。所以地方居民恰好是这些共同生活和居住在乡镇的人们。地方居民应当决定自己的相关事务。所以受局限的联合职权是具有决定性的职责类型,就像联邦宪法法院所指出的那样,根据宪法不能具体(最终)决定那些不变的特征,而只是一个易变的开端,以及朝向未来的开放性与扩展能力。在保障地方性的联合职权下,受《基本法》第28条第2款拘束的规范权能包括一般的法律在内,即在一开始政治上对地方公共性事务的形塑自由就决定了可以对之进行调整或者不调整。对此允许使用所有公法上或私法上的行为方式。在这一条件下地方政府也享有权限,让非国家的私法上的法律主体参与地方公共任务的履行。对于私人参与的禁止可以由《基本法》第28条第2款中在法律范围内加以规定。基于部门法上的禁止性规定也是有可能存在的,即地方政府制定的关于非国家法律主体参与其义务性任务而与宪法上的自治保障相重叠的部分,特别是基于法治国原则、社会国原则以及基本权和《基本法》第33条第4款上的要求,对私人参与公共任务的要求不能减少到毫无限制的程度。在这种情况下对公共任务向非国家法律主体的移转(即实质民营化)将会被叫停。在上文所提到的前提下,地方政府在债权管理方面的民营化也是有可能的。其所生成的界限问题将在下文讨论。

()债权管理民营化在宪法上的界限

1.公法上的权限规定

只有当强制性的公法上的权限规定被考虑时,行政辅助在宪法上才是可能的。因此要改变已经明确的职权需要在法律层面上或相应权限上获得正式的批准。这类应当将任务委托给私法法律主体的活动需要授权。它只是一种限制以及形成正式的法律基础之方式。违反这一规定就是违反宪法的授权。14毫无疑问的是地方债权进行管理的权限目标要在已签订的委托管理协议中对收账委托和授权没收进行约束。无论是对相关私法主体还是来自公法债权人的许可(定期的),这种委托于私人的债权管理任务也并不是高权性质的。这同样适用于已经移转于私人的公法性质的债务。15

2.法治国上的界限

法治国原则(《基本法》第20条第3)并不会针对每个事实情况中的所有细节推导出宪法上明确的诫命与禁止性规定,它只是一个需要根据事实条件加以具体化的原则。16

(1)法律保留

对法治国原则的一个详细表述是法律保留17法律保留包括了以下条件,即正式的立法者有义务对国家干预的可能性确定法律上的界限,并且这种干预权尤其不能委托给私人性质的第三人。18

基于以上前提,民营化的基本原则(在此具体以行政辅助为例)是要排除通过诫命、指令以及禁令而直接对公民的基本权加以干涉。这种干涉或干预要考虑到宪法原则和一项法律授权的必要性(而不是对私人不必要的授权)。今后不论是私人警察还是私人保安都不应当拥有干涉权。19主流观点认为私人作为行政辅助人的加入原则上不需要法律保留,也不需要法律上明确的授权基础。一些关于允许私人加入的法规仅仅只是具有申报性的特征。20

(2)比例原则

从法治国原则进一步推导出了比例原则以及在此处的过度禁止原则。基于这些宪法原则产生了以下义务,即地方任务不能以一种不合比例的增加公民负担的方式来履行或不履行。一项对实质民营化特别是以功能民营化形式出现的行政辅助的禁止并不能被推导出来。任务的履行既不能完全回归国家和乡镇,也不能在允许私人法律主体参加的情况下造成太大的负担。单一个案中超负荷的负担只有通过具体的干涉来进行调节。

3.民营化在社会国家原则上的界线

《基本法》第20条第2款的社会国家原则是国家对其全部义务进行分配的原则,即对不同的照顾进行平衡,尤其是对那些弱势群体的生活状况之改善,从而照顾到公平的社会秩序。21社会国家原则强力支持的是国家对其公民最低限度的生存尊严的保障。2当然,要实现这一目标国家还要有进一步的形成空间。在这一前提下不能推导出对实质民营化(具体的对国家任务的行政辅助)的一般禁止。只要存在着有利于地方的形塑裁量,作为国家之明确目标的社会国家原则就不会允许被违反,尤其是这种违反引起的是国家对其所承担的社会基本安全任务的放弃(这属于人类尊严的生活)时。当然社会市场经济与社会基本安全之间的标准关系依赖于以下情况来实现,即国家是否自己作为责任承担者或者将责任全部或部分地委托给私经济体并且自己只要承担担保责任。只有根据个案情况才能基于这些条件来禁止一项民营化措施。

4.民营化在基本权上的界限

在基本权方面只有当民营化的实施对基本权的保护、预防以及分享造成限制时,才能从基本权中推导出对各种实质性民营化形式的限制。具体情况如何要取决于对个案问题的审查。不能直接从基本权中推导出对实质民营化的一般禁止性规定。23

【注释】

 〔1Martin BurgiPrivatisierungffentlicher AufgabenGutachten D zum 67.Dt.Juristentag 2008D84; Alexander Reuter/Isabel PoleyöPP und das?NeueKommunaleFinanzmanagementNVwZ20071345.

2Alfons GernDeutsches Kommunalrecht3.Aufl.2003Rn.180m.w.N.

3参见BVerfGNVwZ1999520m.w.N

4参见前注〔2〕,GernRn.181;Dirk EhlersRechtsstaatliche und prozessuale Probleme des Verwaltungs-privatrechtsDVBI 1983422;BGHUrt.v.10.10.1991IZR100/90NJW1992

171(172)m.w.N

5参见Werner Hoppe/Michael Uechtritz(Hrsg.)Handbuch Kommunale Unternehmen2.Aufl.2007§5Rn.18f.m.w.N

6参见Ulrich Cronauge/GeorgWestermannKommunale Unternehmen5.Aufl.2005Rn.275

7参见Martin BurgiKommunalrecht2006§17Rn.87f

8详见BGHUrt.v.14.10.2004IZR169/04JZ19931001;DVBI2005247-Teil-privatisierung im Bereich des Polizeirechts durch Einsatz von Abschleppunternehmern

9参见前注〔7〕,Burgi§17Rn.89f.m.w.N

10关于委托外包可详见Birgit Schmidt am BuschDie BeleihungDöV2007533m.w.N

11对于实践中流行的行政辅助手段可参见Diana ZachariasPrivatisierung der AbwaserbeseitigungDV2001454

12参见hierzu Martin BurgiDie AuschreibungsverwaltungDVBI 2003949;ders.Die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen bei Infrastrukturaufgaben:Verfahren und VergabekriterienNZBau 2005610m.w.N.;前注〔5〕,Hoppe/UechtritzRn.177m.w.N.;Dirk EhlersDie Erledigung von Gemeindeaufgaben durch Verwaltungshelfer1997S.18f

13参见BVerfGBeschl.v.23.11.19882BvR1619/83NVwZ1989347f.-Rastede

14参见前注〔10〕,Birgit Schmidt am BuschDV2007533m.w.N

15参见Ralf.B.Abel/UlrichKarpensteinVerbeserung des öfentlichen Forderungsmanagements-Möglichkeiten und Grenzen einer Einbeziehung privater UnternehmenRDV2005157f.m.w.N.;Chris-toph OhlerDie Abtretungöffentlich-rechtlicher Forderungen an PrivateDöV2004518

16参见BVerfGE789(92f.);74129(152)

17参见BVerfGE40237(248f.);4989(126)

18BVerfGE871(76);20257(258).

19参见Alfons GernPrivatisierung in der KommunalverwaltungLeipziger Juristische Vorträge1997S.11f

20参见Franz-Joseph PeineGrenzen der PrivatisierungDöV1997353(357);前注〔5〕,Hoppe/Uechtritz§7Rn.178

21参见BVerfGE22180(204)

22参见BVerfGE8260(80)

23参见Rolf StoberPrivatisierungfentlicherAufgaben-PhantomdiskusionoderGestaltungsoptionineinerverantwortungsgeteiltenofenen Wirtschafts-Sozial-und Sicherheitsverfasung?NJW20082301(2305)m.w.N

出处:《财经法学》2017年第5期
 
 
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