|
5.《基本法》第33条第4款上的界线
宪法上对民营化的限制可以从《基本法》第33条第4款的功能保留条款上获得一个特例。〔24〕根据《基本法》第33条第4款对高权权限的执行通常属于公职人员的职权，因为存在公法上的服务与忠诚关系。高权权限针对的是对干涉行政和重要的给付行政的决定活动。〔25〕如果想对高权功能及其公法上的职权进行民营化，那么这种实质的民营化会被禁止。但《基本法》第33条第4款的禁止并不包括为了公权力的实施而提供的辅助活动与准备活动。〔26〕只要委托给私人的债务管理属于一种辅助活动，就不用担心宪法方面的问题。
6.民营化与经济俭省原则
一直以来未被充分认识到的是国家活动中的经济俭省原则对于实质民营化容许性的影响。它对以私人形式参与地方债权管理这种行政辅助形式也有着特殊的意义。经济俭省原则是地方预算经济上的附带原则，并且是通过地方政府来行使行政高权。它是由法治国家原则下的比例原则与《基本法》第114条所明确规定。〔27〕它包含了引导地方预算经济化的诫命。这意味着“经济俭省的目标在于对公共任务的履行要以尽可能俭省的方式来实现既定的结果”(即俭省原则或最小化原则)，或者以确定的方式实现最大化的结果(最大化原则)。〔28〕经济俭省原则在联邦各州所有的“地方自治法”中都有所规定，并且由“乡镇预算规则”进一步细化。它不是一个程序规则，而是法律义务与《基本法》第28条第2款意义上法律所保留的乡镇财政高权。〔29〕受经济俭省原则所拘束的内部关系也是监管局的监督对象，当然它所享有的只是直接的外部界限。〔30〕它首先涉及的是“如何”实现任务履行，这意味着选择不同的活动方式与财务方式。只要对于不确定的法律概念有着判断余地，因为判断一项措施的经济性在大多数情况下不单单是从客观的、具体的和可测量的因素着眼，而且还取决于可预测性、计划性以及财政政策和基于其他不同的观察角度之合目的性的权衡。对于“是否”履行任务则是关于地方政府究竟是否应当承担相关任务的问题，而经济俭省原则就有了限制性的意义。〔31〕经济俭省原则与地方财政的关联性在于，如果私人的参与是符合经济俭省性的，就可以推知地方政府允许非国家法律主体参与任务履行。私人参与地方债权管理是否具有经济性，要从已知的经济运营流程中进行的经济性预测，即通过比较价值的形成来查明是否符合经济性原则。由此对新的地方债权管理进行协助。〔32〕对经济俭省原则的预测必需涉及以下问题:哪种民营化结构是经济性的?经济俭省原则也要求选择风险最小化的民营化模式。即符合以下义务:最有可能的给付能力与合格的私主体，以适应较高水准的持续的任务履行。任务履行的连续性与持续性是经济俭省原则的要素。当地方政府以自己的力量来承担公共任务而不能达到经济性时，地方政府能不能在个案中将民营化义务的裁量限缩为零。无论如何在下列情况中，即在没有行政辅助的非民营化情况下出现给付与收支相平衡时，这些原则会不会与预算经济上的具体规则产生矛盾。
7.结论
宪法上关于实质民营化的容许性，特别是在行政辅助人加入公共任务的履行时，也可以从宪法的角度推导出地方债权管理民营化在原则上的允许性。
(五)地方债权管理民营化在单行法上的界线
1.原则
地方政府处理所有地方公共事务的权限都只是包含在《基本法》第28条第2款之内。〔33〕法律保留涉及所有的管辖权、所有任务履行的自身责任，〔34〕以及对地方事务的规范性职权。〔35〕在这一前提下，法律保留还包括了对于行政任务的实质民营化以及大量的功能民营化的地方职权。据此而言，在私人债权管理领域开启行政辅助通常也会受到《基本法》第28条第2款的限制。当然在该领域的地方自治保障的限制性也不是没有限制的，而是有着特别的保留条件。自治保障的核心领域(本质保留)不允许被侵犯。只要这涉及了实质的界线。〔36〕在核心领域之外允许立法者对自治权的具体组织形式进行限制。然而这种安排不是任意的。〔37〕更确切地说立法者要考虑到依据基本法之秩序在联邦政治共同体的建构上自治所具有的特别功能。在内容上对于地方自治的干涉要具有公共利益上靠得住的理由才能是合法的。〔38〕此外对于干涉而言，其在事实上以及时间上的必要措施必须有界限。对于限制性措施的确定要优先考虑比例原则。对此也要注意到恣意禁止原则。在相关的法教义学背景下，对目前存在的问题需要探究重要法律中的潜在界线。
2.来自联邦各州的行政执行法上的限制
需要审查的是在多大程度上各州的行政执行法对私人的准入构成了阻碍。原则上所有的行政执行法只适用于对公法性质的债务的执行。例外情况下才可能允许对私法性质的债务进行执行。法律规定已经明确指出，鉴于执行程序的流程与可能的执行方式以及参与的机关需要广泛的规定，所以在这样的背景下，北威州内政部〔39〕企图对私人的非国家法律主体参与执行程序的领域加以禁止。其所公布的理由被解释为对金钱债务的征收所采取的行政强制程序是一种典型的干涉行政。根据法律保留原则，在这一领域中国家的措施需要以法律上的授权为基础。北威州行政执行法遵循这些基于细化的执行条件的授权基础，执行机关授权给个人的是执行措施的权限，以及干涉权限和对执行程序的遵守。从而使州立法者对于地方或者其他公法人的公法债权进行征收处于州政府的监督之下，这就有了决定性的意义。因为在该法规中并没有向私法主体移转高权执行措施的规定，所以向私法性质的收账公司进行委托会违反法律保留原则。对于私人参与(公务活动)的诫命，同样也适用于在单次行动中或措施执行阶段的私人辅助给付。
上文所提到的北威州内政部的法律观点并不能支持以下理由:立法工作以及对相关法律的遵守是否有决定性的意义，需要借助法律解释的方式进行。〔40〕解释意味着对法规内容的含义进行了查明。为了明确法律规范的意义内涵需要运用大量的解释方法，这些方法的积累在其适用的过程中有着明确的顺序。基于经典的解释方法(比如语言学上的、目的论的、历史的、体系的、局部的解释)———似乎是一种修订(的方法)———获得一种宪法上一致性解释。它要求基于经典的解释方法所获得的大量的可能的解释能够与宪法保持一致。〔41〕根据法律条文以及相关的终极目标，公法上所要求的执行程序需要补充规范。当然这些法规还会细化。在收款要求的各个方面是否有明确的规定，这并不能从法律条文及其终极目标中得知。这尤其体现在有关私人能否参与该领域的公务活动这一问题中。如果没有相关的法律对此加以规定，那么非国家私人主体的参与将是不允许的。如果没有相关的法律规定对其进行规范或禁止，那么上文所提到的领域，即由私人主体参与债权管理活动将只能通过国家的执行机关来进行，而不会是由私人以行政辅助的方式来完成。只要存在着法律上的法规漏洞，立法者将有可能完全排除私人的参与吗?或者他必须考虑到法治国家原则的明确性与可预见性，从而使国家的活动明确而清晰。法规的具体性当然并不意味着相关法规的范围与效果就是强制性的。在这一前提下行政执行法在适用经典的解释方法时要考虑到私人参与情况下的多意性。为了克服这种多意性，行政执法上的法律规范需要有与宪法相一致的解释。〔42〕它构成了允许私人进行公告债权管理的空间界限:(上文的论证)如何保证非国家私人主体在执行高权权限时的关系，以及如何对特别是基于《基本法》第28条第2款的联盟乡镇权限中所有自治任务的承担进行宪法上的保障。对此，来自地方及国家高权组织的主流观点是要对私人参与者在经典的干涉行政领域以及国家指令性任务领域保持影响力。〔43〕这一原则性的要求也需要在行政执行法范围内对私人参与加以关注。接下来在各州的行政执行法的法律规范中要采取与宪法保持一致的方式，同样在私人参与执行的领域并不会将私人先予排除。要研究的是非国家私人主体参与的界限何在。接下来是一种十分必要的不同的解决思路:
(1)只要一个非国家法律主体自己承担起高权权限或部分高权权限，并作为最终的归责主体，那么这一权限的移转(委托)就会因为违反了上文所提到的公法上的权限秩序而违宪。这种向私主体移转高权权限的情况被称为“外包”，这在法律效力上仅有形式上的容许性。〔4〕每一项在执行方面有关合作权的约定，只要是(部分地)移转了高权权限(给私人来承担)就是不允许的。
(2)只要对非国家的法律主体没有移转高权权限，而仅仅只是在授权门槛之下对执行高权权限的依附性合作权的约定，这种权利授予在一开始就不需要(私主体)承担责任。是在狭义上还是广义上涉及执行程序并不存在差异。将执行程序“划分”为前阶段、主要阶段以及后续阶段，这体现了对公法债权的徒劳的执行尝试，在这一前提下对于合法性的判断是不必要的。当然法律的执行程序会对债务被执行人及第三人的权利产生影响，所以每一个干涉原则上只能授权给执行权限受到严格规范的高权主体。私人在该领域中的辅助活动如果没有干涉特征则应当允许。
(3)在这一点上私人作为行政辅助人参与执行，应考虑到对个体参与执行领域之活动在资格上的特殊要求。对此法律规定了承担任务的公平性与容许性以及对义务性的宣告。〔45〕这一明确的要求直接来自于法治国原则，并对私人性质的行政辅助人产生拘束，但这并没有阻碍私人参与任务执行的目的。在法律技术上要履行地方政府与行政辅助人所订立的公法性质或者私法性质的合同，这些合同对于专业性、中立性以及保密性有着充分的准备，并通过对指令权、监督权以及自身参与权的约定建立起了地方政府与私人之间的法律关系。〔46〕针对私人的相关挑选程序则适用相应的公共采购法。〔47〕
(4)上文所做解释的正确性也可以通过“经济俭省原则”来加以论证。实施行政辅助的主要动机来自预算法。〔48〕理由在于有一部分行政给付任务交由私人来履行比交给行政机关自行履行会更高效和更有质量。基于宪法以及地方自治法上所提供的经济俭省原则这一法律基础，地方政府以行政辅助方式将任务的执行委托给私人履行也是高权机关及主体在个案中的义务。就像上文所说明的那样，其必要性在于对任务完成的效率与成本的对比分析。这些分析得出了以下结果，即如果不允许私人参与公共任务的履行将会导致大量的执行赤字，只有在允许私人辅助执行的前提下才有可能为地方政府赤字归零的计划留出广泛的可能空间。
(5)在州层面，特别对于个别的联邦州来说(差异化的考虑)要想获得结果还需要通过各州的特别立法以及地方法规的细化规定来实现。在所有的联邦州(北威州除外)，现金的收支管理都全部或部分地委托给了地方行政管理者之外的第三方来负责，当然这些有序的履行以及乡镇的审查权是有法律保障的。根据各地方不同的法律条文，这些任务也有可能委托给非国家法律主体。这类现金收支管理也包括了对公法或私法上的债务进行强制没收。〔49〕“没收”的概念不仅包括了催告，而且也包括了对公法与私法上的债权进行征收以及对私法性质的债权启动强制执行程序。〔50〕一项特别的规定出现在了北威州的相关立法中。根据《北威州地方自治法》第94条之规定，在法律可以保障有序履行和乡镇的审查权的前提下，可以将其财政账务全部或部分地委托给乡镇行政管理者之外的第三人。但该条款不适用于强制执行程序。从对宪法的一致性解释方面来看，这一强制执行领域的限制性条款也没有违宪。在此所禁止的是私人主体之间对执行权限的移转，而不是禁止私人以独立履行辅助活动的方式对执行程序的参与。
3.来自民法上执行法规的限制
对于地方政府而言，对私法债权的没收与执行原则上适用的是同样的法规，这同样也适用于非国家的法律主体，即适用民法典及相关附属法律以及民事程序法。此外还要适用联邦及各州的单行法规，比如《日常收支法》。〔51〕因此每个联邦州所补充规定的州法规就有了特别重要的意义。尽管这同样还要细化执行规则，但具有代表性的观点认为非国家法律主体参与公法性质的债权执行与其参与的私法性质的债权执行并没有什么重大差别。恰好在日常收支领域，就像实践中所体现的那样，在地方政府那里难以收取的债权比比皆是。
【注释】
〔24〕参见前注〔5〕，Hoppe/Uechtritz，§5Rn.12;前注〔1〕，Burgi，D59。
〔25〕参见HansD.Jaras/BodoPieroth，Kommentar zum Grundgesetz，9.Aufl.2007，Art.33GGRn.41。
〔26〕同上，Jaras/Pieroth，m.w.N;前注〔1〕，Burgi。
〔27〕参见前注〔1〕，Burgi。
〔28〕参见BVerwGE82，29(34);VerfGH NRW，NVwZ2004，217;BGH，Urt.v.2.9.2003，NVwZ-RR2007，47。
〔29〕参见VerfGH NRW，NVwZ 2004，217;VG Sigmaringen，Urt.v.12.12.1997，4K306/96，VBIBW1998，391(394)。
〔30〕参见BVerwGE59，249(253);Anne Peters，Die Ausfülung von Spielräu
men der Verwaltung durch Wirtschaflichkeitserwgungen，DöV2001，749m.w.N。
〔31〕参见VGH BW，KStZ1990，35;OVG NRW，Beschl.v.26.10.1990，15A1099/87，DV1991，611;Dirk Ehlers，Kommunale Wirtschaftsförderung，1990，S.142f。
〔32〕参见前注〔1〕，Burgi，D 84m.w.N;前注〔1〕，Reuter/Polley，NVwZ2007，1345。
〔33〕这一意义上的法律概念可参见前注〔2〕，Gern，Rn.78m.w.N。
〔34〕参见BVerfGE56，312;BVerfGE91，228=DVBI1995，290。
〔35〕BVerfG，NVwZ1989，347.
〔36〕参见BVerfGE1，38(258，278);BVerfGE91，228=DVBI1995，290m.w.N;前注〔2〕，AlfonsGern，Rn.42m.w.N。
〔37〕参见BVerfG，NVwZ1989，348。
〔38〕BVerfG，Beschl.v.7.10.1980，2BvR584，NJW1981，1659;Beschl.v.23.6.1987，2BvR826/83，NVwZ1988，47(49)m.w.N.
〔39〕参见Erlassv.10.6.2005，Az.:56~36.10。
〔40〕参见Norbert Achterberg，Algemeines Verwaltungsrecht，1982，§16m.w.N;Alfons Gern，Die Rangfolge der Auslegungsmethoden
von Rechtsnormen，VerwArch80(1989)，415f.m.w.N。
〔41〕同上，Achterberg，§16Rn.29m.w.N。
〔42〕同上注。
〔43〕参见Hans-Julius Wolf/Oto Bachof/Rolf Stober/Winfried Kluth，VerwaltungsrechtI，
12.Aufl.2007，§59Rn.55f.;Hartmut Maurer，Algemeines Verwaltungsrecht，16.Aufl.2006，§23Rn.62m.w.N.;BGH，Urt.v.14.10.2004，IIIZR169/04，DVBI2005，247。
〔44〕参见前注〔10〕，Birgit Schmidt am Busch，DöV2007，533m.w.N。
〔45〕参见etwa§11Abs.2VwVG NRW und Verwaltungsvorschrift
zu § 11VwVGNRW。
〔46〕参见前注〔43〕，Wolff/Bachof/Stober/Kluth，§59Rn.64。
〔47〕同上，§59Rn.67。
〔48〕同上，§59Rn.59。
〔49〕参见ebenso Miteilung der Gemeindeprüfungsanstalt Baden-Würtembergv.1.7.2003，Az.:914.00，GPA-Mitteilung8/2003。
〔50〕参见imEinzelnen § 94 GemO BW; Art.101BayGO;§92BbgGO;§111HessGO;§60KVMV;§99NdsGO;§108GORheinl.-Pf.;§100SarlKSVG;§87SchsGO;§107GOLSA;§92GOSH;§79ThürKommO。
〔51〕此外参见Felix Helmbrecht，UVG，5.Aufl.2004，§7Rn.1f。 |
