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地方债权管理的民营化(下)
[德]阿弗斯·吉恩著,李剑译
上传时间:2017/12/29
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关键词: 地方债权 民营化 公共任务 数据保护
内容提要: 地方政府对其债权的管理既缺乏专业经验,也缺乏专业人才。所以对地方政府的债权管理引入民营化方式是一个合理的选择。这一措施需要接受来自不同层面和部门的法律的审查。除了一般性的关于民营化问题合法性考量之外,人们还需要在预算法、数据安全法等部门立法中对债权管理民营化的合法性问题进行审查。对于这些问题司法实践中也形成了大量值得关注的法教义学上的经验。

4.来自数据保护法的限制

在此需要考虑的是对个人相关数据的提取、加工和使用以及相应的委托数据处理等方面所进行的普遍的数据保护。

(1)委托数据处理

委托数据处理的概念是由《联邦数据保护法》第3条第8款第3句以及相应的州层面的数据保护法来加以规定的。因此进行委托数据处理的个人或机构并不只是《联邦数据保护法》、《欧盟数据保护指令》以及各州的数据保护法上接受委托的第三人(而是直接受到这些法律的拘束)。这一法律结构的特点是一个负有责任的机关接受一个法律主体(特别是一个外包公司)的服务,对于该机关的数据仅仅只是受指令约束。第三方在此只是作为有责机关的延长的手臂,就像一个保留了全部权力的程序主妇,以便单独确定数据的提取、加工和使用。《联邦数据保护法》对被委托人的法律评价与作为委托方的机关具有一致的结果,即基于数据传输的委托处理不视为数据保护法意义上的数据传输。有关委托数据处理的法律活动由《联邦数据保护法》第11条以及相关的各州的数据保护法加以规定。实质上根据这些条款,委托方仍然要遵守数据保护法及其相关的法规并且要承担责任。此外委托方还要承担以下义务,慎重考虑被委托人所使用的相关技术之准入性,并认真选择具体的组织措施。对于数据处理的委托须以书面方式确认,这包括了有关数据提取、加工或使用的技术及组织措施,以及可能的委托验收关系。公务机关可以将委托事务交由一个专业监管当局来处理。并且被委托方只能依据委托方的指令来提取、加工和使用相关数据。此外,数据保护法的效力限制在一定范围内。52委托数据处理一般会采用一种记分方式,如果将委托数据处理外包给一家公营的或者私营的以记分方式收费的企业的话,企业对于具体案件会适用记分的形式并将数据处理的结果(分值)交还给机关。53经过调查,对于以何种形式进行何种给付,地方政府要考虑前述有关将债权管理移转于非国家法律主体的相关法规,并以此为依据来分配委托数据处理。原则上的目的在于使这些委托数据处理获得合理的给付,这也被看作是行政辅助的法律意义。所以不会优先考虑完全的职权委托与完全的功能委托。54其余的情况下则会在上文所指称的意义上在指令的约束下给予私人以委托,使之以并不独立的方式参与行政辅助的活动。对此其目的在于以记分的方式来计算转交的分值价值,对于个体而言在行政辅助范围内是根据《联邦数据保护法》第11条来加以规定的。在《联邦数据保护法》第6a条中规定了一条禁令,即对个案中的自动决定不得以委托方式进行。5这种记分方式的目标不在于建立对个人信息的档案资料,而是服务于对相关案例的档案资料的建立,并以适用决定为依据。

(2)对非公立机关数据传输之限制

根据《联邦数据保护法》第16条与相关州法之规定,向非公共机关传输个人相关数据,只有在相关机关在其职权范围之内认为这样做符合任务及其目标的必要性时才能允许对这些数据进行提取(数据保护法上的目标确认)。选择向第三人传输数据时,只有当第三人对于数据传输的知识以及传输数据的可信度上享有合法权利,并且对于所传输的数据不存在需要特别保护的价值时方能允许。在所有与第三人相关的情形中,相关数据的移转只有在以加工和使用为目的时才能进行传输。如果一项数据传输符合上述条件,则传输机关应当允许。56对于这一问题的实质性规定在于数据传输的必要性上。数据保护法上的必要性是指对于数据的传输,如果传输机关没有相关的技术知识来有序地履行相关公共任务时才有向第三人委托数据处理之必要性。因此要放弃有关法律所规定的信息自治权上可避免的干涉。57就像上文所描述的那样,对于私人非国家法律主体成为行政辅助人,经济俭省原则是具有决定性意义的规范,这具有宪法上的依据。这一规范同时也是该领域中判断数据传输合法性的标准。基于对个案的审查可以确定,对于地方政府而言,尤其是在它缺乏相关专业知识或相关人员又或者缺乏其他一些履行相关任务的必要条件,以至于任务不能有序履行时,相关任务履行之法规对合法性有着强制性的规定。所以基于经济俭省原则地方政府有义务对私人作为行政辅助人参与数据传输进行审查,并保证传输的必要性。当然在现有条件下,对于数据传输的范围并没有规定,仅仅只是按照规定在有可能保障有序地履行公共任务的情况下允许数据传输。并且被委托方对于数据的使用要以能够有序地履行其任务为目的。根据仍然以必要性为原则的主流观点,一项收款协议达成同样只要有代收款项的授权就足够了。58根据种类和范围来对数据传输的必要性加以确认,这对于作为公共机关的地方政府而言,其为此做出预先规定,这在法治国原则以及对预先规定的合法性而言都有着充分的必要性。59过去在这一任务领域出现大范围的债权损失的情况仍历历在目,所以对于私人参与者作为债权管理人的必要性以及相关采购的需求,还有传输数据的必要性都要有必要的预判。

5.来自社会保密的限制

数据保护法上的特殊规定,是来自社会数据保密方面的特殊限制。根据《社会法典(5)》第35条第1款之规定,未经请求则无权提取、加工或使用(社会数据保密)给付者的相关社会数据[《社会法典(5)》第67]。根据该条文第2款之规定,相关社会数据的提取、加工或使用只有在《社会法典(5)》即该法典第67条以下条文所规定的前提下才能允许。

(1)委托数据处理

委托数据处理与一般的数据处理,这两者之间在一般的数据保护法与社会法上有何不同?在社会法上有关委托数据处理的条件是由《社会法典(5)》第80条来规定的。考虑到规范的目的、调整的对象以及单一的形式都要与联邦层面以及州层面一般的数据保护法协调一致,对此需要审查的是被允许从事数据处理的非国家主体的辅助人在几乎是远程控制的情况下要在多大程度上由自己承担责任。60这类相关原则的适用对于一般的数据保护法而言有着重大的意义。核心的允许性规范由《社会法典(5)》第80条第5款加以规定。据此向非公共机构以委托的方式移转对社会数据的提取、加工和使用只有在下列情况下才是允许的,那就是要么委托人(自己进行数据处理时)通常会对其机构运转造成干扰,要么将任务委托给第三方有明显的成本优势,并且委托的内容不能是委托方数据库中的全部数据。但这种情况下属于公共机构的数据库中的大部分数据都要加以保留。文中的法规所提到的经济俭省原则的后果不仅是指要考虑行政任务履行时的成本最小化,而且还有效率上的最大化。干扰运转流程成本最低是两个不确定的法律概念,它需要基于地方政府对实际情况的预判而在个案中加以细化。

(2)一般社会法上的数据处理

不考虑有关向机关传输数据的特殊法律规定,除了适用在社会法领域的《社会法典(5)》第71条到第74条等条款外,还有第69条这一核心规范。据此允许给付主体向公共机关或非公共机构传输社会数据,只要这一传输是必要的。另一方面以履行任务为目标的数据提取也被允许;如果是《社会法典(1)》第35条所提到的机关,则根据社会法典的规定,或者第三方的任务履行需要也可以传输。作为比例原则的结果,对必要性原则的适用有法律上的比例要求,这限制了数据的提取、加工和使用,结果也就限制了向非国家法律主体的数据传输。上文所提到的机关、地方政府以及作为参与者的行政辅助人在履行其法律任务时必须无条件地知道或被告知。61在这一前提下,原则上根据审查以及个案具体情形加以准许,将久拖未决的债权转交给私人收账公司强制执行并告知其必要的社会数据。这种可能性会在政府坏账领域得以实现。62

6.来自地方税收保密方面的限制

就像上文所说,原则上允许非国家法律主体作为行政辅助人加入,且地方政府可以允许其对公法和私法上的债权进行管理。63在《基本法》第28条第2款的范围内考虑到现有的法律保留为立法者所允许,即明确了对自己所承担之责任的限制。就像在联邦以及各州所表现出的规范效力所指出的那样,目前这种限制是对自己所承担之责任的限制,也涉及地方税费方面的法规。不同的地方税种有着不一样的安排。

(1)地方税

a)财产税

考虑到财产税、土地税与营业税都属于两分式的行政职权范围,只要乡镇将其所属的相关行政职权委托出去,就会出现下列法律情形。

根据《税收规则》第1条第2款,在乡镇职权范围内的财产税完全适用税费规则上有关税收保密(《税收规则》第30)的规定。

在《税收规则》第31条中规定了这样的情形,根据《税收规则》第1条第2款,隶属于乡镇的财政机关应当将税基告知其他机关。主流观点将税收保密之规定看作是阻止第三人作为行政辅助人参与数据处理的最重要的条款,特别是在法律明确规定了政府机关在一般的数据保护方面应承担的知情权义务时。特别是在税收的设定方面,对第三人的委托是不可能的。《基本法》第108条不允许将税收行政移转于第三人而使之成为财政机关64这对于判断私人作为行政辅助人参加数据处理(尤其是作为债权管理人)具有决定性的意义,并且所通报的属于税收保密范围内的数据应归于《税收规则》第30条第4款第2句。对此只有当税费规则或其他法律有明确表示允许时这种公开才有可能是合法的。这一条款的教义学背景来自于《基本法》第1条、第2条,即有关信息自决的基本权,它只能在法条有明确授权,并且对前提与范围有明确限制以及获得公民承认的情况下才能被限制。65对此就像法律文本所说的那样,对于公开权只适用通常的解释方法是不够的。6对于公开权必须有法律上的明确允许。仅仅只有来自法规的授权或地方规章上的法律保留是远远不够的。67在这样的前提下,原则上不允许私人作为行政辅助人参与财产税领域的活动,因为《税收规则》第1条第2款对于第30条的效力与适用有着明确的规定。

b)其他的地方税收

对于其他地方税费的数据交接(具体指地方消费税),取决于在多大程度上税收保密制度通过各州规定的约束税收的地方税费法规建立起来。各州有关地方税费方面的法律说明,税收保密通常适用于全部的地方税种。68这就导致了在法律上不允许移转属于税收保密范围内的数据,因此非国家法律主体参与乡镇职权范围内的税收程序是不可能的。

(2)其他的地方费

一个非国家法律主体在参与地方债权管理时要考虑到其他像服务费、保险费以及租金等特殊税费,并判断出这些税费在不同联邦州的不同性质。在某些联邦州,税费保密仅仅适用于地方税收,而在其他一些地方则是适用所有的地方税费。要根据相应的情况来判断对债权管理民营化的允许性。69因为不论行政法教义学上私人作为独立的行政辅助人来参与活动还是在实践中将这些活动以财税行政的方式移转于私人,如果这些活动仅仅是辅助性质的,那么地方政府就会保留有关征税的决定性的职权。而各州对于私人的债权管理是允许的,而税收保密的法律效力也不是一成不变。

单独来看私主体加入地方财税的债权管理活动,这在法律上没有明确的规定,只有联邦州在地方性法规中对私人与地方政府之间的给付关系有着补充性规定。根据§12NdsKAG,乡镇与县市可以在其规章中做一些关于对第三人进行委托的规定,以及公布税基、税费计算、税收凭证开具与寄送以及税款收缴的规定。但这些不适用于国税和过境外地车辆的缴费。第三人只有在可以有序地完成任务,并能保证根据乡镇和县市的有效法规接受审查的情况下才能被委托。乡镇与县市完成上述任务也能接受第三人在数据处理设备方面所提供的服务。相关法规参看:《巴登符腾堡州地方税收法》第2条第3;《萨尔兰州地方税收法》第2条第3;《梅克伦堡-前波莫瑞州地方税收法》第12a;《萨克森安哈特州地方税收法》第10条第1款。

上文所列之法规考虑到了宪法上对以行政辅助方式参与公共任务的原则性准许,仅需加以申明的是,如果只是以债权人的名义实施辅助活动,那么即便是州法也会允许第三人参与债权管理,因为对此并无专门之法规存在。70

【注释】

52参见§11Abs.4BDSG und Thomas HoerenRechtliche Grundlagen des SCHUFA-Scoring-Ver-fahrensRDV200793(95)m.w.N

53同上,HoerenRDV200796

54关于该概念可参见Peter Gola/Rudolf SchomerusBDSG9Aufl.2007§11Rn.9

55参见前注〔52〕,HoerenRDV200796f.(99)m.w.N

56参见§16Abs.4 BDSG

57参见前注〔15〕,Abel/KarpensteinRDV2005157.(160f.)m.w.N

58参见前注〔15〕,Abel/KarpensteinRDV2005157f.(160f.)m.w.N

59参见zu den Prognosentscheidungen etwa BVerwGE 79208(213f.);82295(299f.)m.w.N

60参见Mathias von WulfenKommentar zum SGB X5.Aufl.§80Rn.3m.w.N

61同上,von Wulffen§69 Rn.3m.w.N

62参见前注〔15〕,Ebenso Abel/KarpensteinRDV2005157f.(161f.)m.w.N

63参见Ulrich Lichtenfeldin:Hans-Joachim DriehausKommunalabgabenrechtStand:2002§6Rn.768m.w.N

64参见KonradFaiKommentarzumKAGBWStand:2008§2KAGRn.19m.w.N

65参见BVerfGE65.1(44)

66主流观点参见Klaus Tipke/Heinrich Wilhelm KruseAOStand:2008§30Rn.71;OLG HammBeschl.v.14.7.19801VAs7/80NJW1981356(358)

67参见Helmut Mohl/Vera FritzProbleme und Entwicklungen betrefend die Erhebung von Hundes-teuernKStZ200353;同上,Tipke/Kruse§30Rn.71m.w.N

68参见§§1Nr.1AOAnwGBln;§3Abs.1Nr.1BremKAG;§12Abs.1Zif.1KAG

NRW;§11Abs.1NdsKAG;§3Abs.1Ziff.1KAGBW;Art.13Abs.1BayKAG;§4Abs.1Hes-sKAG;§3Abs.1KAGRheinl.-Pf.;§11KAGSH;§12Abs.1KAGLSA;§15Abs.1ThürKAG

69参见前注〔63〕,Ulrich Lichtenfeld§6Rn.768m.w.N

70参见前注〔63〕,Lichtenfeld§6Rn.768;VG LeipzigUrt.v.12.1.19986K1284/

96LKV1999241

出处:《财经法学》2017年第5期
 
 
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