引言

人类文明的成长史是技术的发展史。以蒸汽机、电力、电子信息技术等技术为驱动的工业革命可能正在被一场以互联网、大数据、人工智能、区块链等科技驱动的数字革命所取代，虽然数字革命滥觞于21世纪中叶，但本次革命最大的特点是不同技术之间的融合，混淆了现实世界、虚拟世界与生态圈之间的界限。¹并且，人类可能也开始进入一场新的文明———数字文明———正全方位、彻底地改变着包括生产、流通、消费和生活模式等各个领域。近年来，互联网、大数据、人工智能、区块链等科技驱动的金融创新，产生了大量本质上区别于商业银行、保险公司、证券交易所等传统金融机构的各类新模式，具备根本上的颠覆性，²这符合经济学家约瑟夫·熊彼特所提出的“破坏式创新”(Disruptive Innovation)³含义。金融科技(Fintech)是金融创新和法律技术紧密融合以促进融资方式的转变，通常以破坏式创新的方式出现。⁴金融稳定理事会(Financial Stability Board)将金融科技界定为:“技术带来的金融创新，它能创造新的业务模式、应用、流程或产品，从而对金融市场、金融机构或金融服务的提供方式造成重大影响”。⁵因此，可以说以金融科技为代表的新金融业态或许正引领人类社会迈向数字经济和数字文明的新时代。

近年来，互联网金融、金融互联网、金融科技、科技金融、类金融、准金融、替代性金融等新概念层出不穷，出现了全社会的泛金融化、金融泛化或者金融再造(重塑)现象，对于金融监管与风险防范带来巨大挑战。党的十九大报告提出“健全金融监管体系，守住不发生系统性金融风险的底线”和“创新监管方式”两大目标，并强调着力加快建设实体经济、科技创新、现代金融、人力资源协调发展的产业体系，强调推动互联网、大数据、人工智能与实体经济深度融合，充分说明发展科技创新驱动型的现代金融并有针对地加强创新型监管的重大意义。在金融监管的历史长河中，“放松监管—创新过度—金融危机—严格监管—压制创新—放松监管”循环更替彰显了金融效率与安全的平衡难题，其在金融科技迅速推进的背景下尤为突出。金融科技的破坏式创新对于传统金融的监管模式、理论逻辑和法律制度提出了前所未有的巨大挑战。审慎监管、功能监管、行为监管等应对金融科技所引发的风险乏力，亟需突破传统监管维度，充分利用科技带来的契机，从而解决金融科技监管中“治乱循环”桎梏，在促进金融创新的同时有效控制风险。针对上述命题，本文着眼于系统整理吸收中外金融监管的经验教训，提出适应中国发展、解决中国问题的可涵盖促进金融科技发展的立法及监管科技规制理论。

一、监管挑战:金融科技的异变与冲击

金融科技在传统金融体系之外快速形成了全新的金融生态，犹如旧城之外形成新城，金融再造工程绕开了很多传统金融监管和法律。比如，在银联之外诞生了第三方支付和网联;银行这一信用中介之外出现了P2P信息中介;各类交易所市场之外出现了股权众筹;IPO之外出现了ICO;法定货币之外出现了虚拟货币和数字货币;征信(央行征信中心)之外出现了大数据征信(信联);传统理财之外出现了互联网理财、智能投顾、各类大资管等;还有互联网保险、网络小贷、现金贷、助贷机构等。这些变化亟需重构金融监管以应对科技驱动不断加速迭代创新的金融业。目前，监管者将监管视角聚焦于可能引发系统性风险的“太大而不能倒”的大型金融机构，忽视了那些规模相对“小而分散”但发展迅猛的金融科技企业或业务活动所内含的风险。而这些风险在一定情形下会聚集、演变为比大型金融机构更高的风险，甚至不排除诱生新一轮的金融危机。因为去中心化的金融科技市场对于不利的经济动荡更加敏感，对监管者而言，不透明并且更易于催生市场主体过激的风险行为。⁶

(一)科技创新带来金融风险的量变乃至质变

金融的发展史也是金融与科技紧密融合的过程。冶炼与印刷技术所带来的铸币和纸币拉开了金融的帷幕，随后金融与科技的融合进程在金融科技的历史演变中体现得淋漓尽致。结合中国情形，金融科技的历史演进一般分为四个阶段:⁷Fintech1.0是从1866年到1967年，是以电报和电话等模拟信息科技为主的工业时期，围绕横跨大西洋的电报电缆而构建的全球电传系统展开。Fintech2.0始于1967年计算机互联网和ATM机的出现，止于2005年支付宝的诞生，金融行业通过传统的IT硬件来实现办公和业务的电子化，以此来提高业务效率。Fintech3.0缘起2005年支付宝和2008年国际金融危机后，以科技驱动的创新企业和提供金融服务的信息科技企业为代表，⁸这一进程还可细分为传统金融企业使用金融科技的阶段和以互联网企业为代表的互联网金融阶段。⁹因此，金融和科技是密切相关的业态，现代金融的生命力在于科技的应用，没有科技就没有现代金融的蓬勃发展。¹⁰

科技变革正在重写金融服务业的交易规则，与此同时，风险相伴而生。金融业正面临着近现代金融机构、金融市场诞生以来最深刻最宏大的技术创新，大数据、云计算、人工智能、区块链等不断迭代创新的科技发展甚至已经开始从根本上改变了现行业务模式和监管框架。一方面科技创新和更迭速度显著加快，另一方面科技转化为金融产品的周期大为缩短。随着互联网人群持续增加，消费者接受新科技的能力和意愿逐渐增强，新产品、新平台、新组织、新业态及其包含的网络效应向社会公众进行跨区域、跨国界和跨时间的渗透扩散速度亦加快。对金融稳定越来越具有重要影响的科技企业却因其本身并未从事金融业务而无法纳入现有的金融监管体系，进而出现巨大的监管漏洞，扩大了风险传递速度、隐蔽性和影响面。¹¹总之，金融科技使资金的提供者与需求者之间的连接费用大幅下降，实现高效率低成本的同时，金融风险隐蔽性、突发性、传染性和负外部性等特征依然存在，同时，金融、技术和网络风险更易产生叠加与聚合效应，使风险传递得更快、波及面更广，且在技术性风险、操作性风险与系统性风险等层面更加突出，具体阐述如下:

首先，技术性风险。金融科技业务发展有赖于先进的技术和交易平台系统，技术和交易平台系统选择失误会带来较大风险。即在计算机驱动交易的背景下，交易频率以及交易量迅速攀升，尽管新技术有利于克服寡头垄断并规范传统的市场交易主体，但技术漏洞或编程错误均会对金融市场产生巨大影响，衍生新的系统性风险。使用人工智能、大数据、云计算和区块链等技术时，数据相关性不是用于检测因果性而是用于预估未来，它就可能产生错估成本与风险。如果该金融科技企业规模达到足够大的情况下，一旦破产风险就会迅速传递至与它有链接关系的企业。其次，操作性风险。操作性风险通常与不适当的操作和内部控制程序、信息系统失灵和人工失误密切相关，该风险可能在内部控制和信息系统存在缺陷时导致不可预期的损失。当科技驱动创新步伐加快时，操作性风险也会随之增加。另外，数据风险与信息安全风险相互交织，增加了信息科技风险等操作风险。¹²最后，系统性风险。关于金融领域系统性风险的传统认识，认为金融领域系统性风险的首要来源是大型“具有系统重要性”的银行和其他金融机构，但低估了那些小型且去中心化但发展迅猛的金融科技所诱发的系统性风险程度，因为其可能诱发比中心化的金融机构更大的风险。相较于大型金融机构，金融科技企业的规模与商业模式决定了其易受恶劣经济动荡的影响，而且会将这种动荡传递至行业内其他企业。由于监管者缺乏技术手段获取金融科技市场结构和运作的可靠信息，因此对金融科技企业监管和约束更加困难。另外，金融科技的技术性风险和操作性风险在特定的情形下会由量变急剧升级为质变，引发金融系统性风险。因此，金融科技带来的监管问题不仅区别于传统金融，甚至带来不可预期的巨大风险，亟需金融监管予以回应。¹³

(二)传统金融监管应对乏力

面对科技驱动的金融创新，传统的金融监管和立法愈显落后，科技创新往往游离至监管体系之外，或变相地规避监管，实现监管套利或引发监管空白。

1.信息不对称:金融监管的固有困局

传统金融学理论认为，信息不对称是金融体系脆弱性的原因。¹⁴监管建立在筛选出的与特定金融科技相关的数据基础之上，这些被筛选出的数据对于监管者决定监管对象、监管时机和监管方式密切相关。监管对象的确定在于识别破坏性创新必须受到监管或者亟需监管改革;监管时机的选择必须恰当，过早的监管会扼杀或者扭曲技术发展，太晚又会引发监管空白带来的无序及风险。如今，科技的变化日新月异，从而使得基于事实的监管路径应接不暇，监管的紧迫性意味着与新科技相关的数据可能不存在或者监管者筛选了错误的数据并据以监管。而且，时间的紧迫性亦会致使数据识别更加困难。在多变、复杂且破坏式创新频发的时代，确定监管对象、监管时机和监管方式并非易事，监管者会发现自己陷入缺乏充足信息的盲目监管或者无为而治的消极监管的固有困局。¹⁵

政策制定者和监管者在数据、信息不足以及对情景评估不足的前提下，仍要作出准确而又影响深远的决策是不可能的。监管者依据碎片化乃至错误信息所作出的决策，会对整个金融系统的稳定性带来负面影响。在市场主体对管制型立法多重监管套利的博弈中，尽管金融科技有可能实现市场条件下自发而有效的信息配置，但仍会出现严重的信息不对称问题。¹⁶在信息不对称的前提下，被监管者拥有规避监管以获得最大利益的强烈动机，因此其向监管者提供的数据在真伪、全面性等方面都会大打折扣，从而引发金融市场中的逆向选择风险。“优良”的被监管者严格按照金融监管的各项指标进行高成本合规，而那些数据造假或隐瞒数据的“劣质”被监管者反而脱离合规成本约束以实现迅速扩张，使得市场出现“劣币驱逐良币”现象，近几年的P2P、现金贷、ICO和虚拟货币等均是这种现象的例证。另外，由于信息不对称，监管者无法全面评估被监管者的实际运行状况，仅仅粗略地对其监管指标进行合规性检查。而被监管者会在最大限度内增进自身利益的同时，作出不利于金融消费者之行为，这种“道德风险”极大地影响了整个金融体系的稳定。

2.技术性:金融监管的巨大短板

如前所述，科技创新导致传统金融风险和技术风险相互叠加交织，使风险发生了量变乃至质变。与此同时，科技创新也加大了监管者和被监管者之间的信息不对称，对监管提出了挑战。这根源于监管者无法与科技创新者同步掌握新事物，缺乏充分的技术手段进行数据触达。换言之，尽管科技驱动的金融创新提高了金融业交易效率，降低了金融业的信息不对称和交易成本，但既有的金融监管和监管者因为缺乏必要技术支撑而无法进行有效监管。¹⁷2015年股灾中以HOMS系统为代表的新技术是股灾爆发的诱因之一。配资机构运用HOMS等分仓系统设立伞形账户，相当于为投资人开立了二级账户。各投资人的投资指令和平仓安排都相互独立，最终汇总至配资机构，再由配资机构统一向证券公司发出投资指令。在这种分仓安排下，证券登记结算系统中只能看到配资机构，而无法穿透至下面的终极投资者。¹⁸因此，证券公司通过HOMS系统给配资公司开设账户的行为，以及这个行为带来的风险，监管者缺乏充分的技术手段进行监测和预警，更无法采取有效的监控措施。金融监管者缺乏充分的技术条件和技术能力。

3.金融法律的滞后性

金融创新与作为监管依据的法律法规间存在“步调问题”，金融创新肯定会超前于现行法规，否则可能就不会被视为金融创新。¹⁹法律滞后性与确定性是一体两面，为破除不确定性给民众带来的恐惧，法律应保持确定性;与此同时，安定的法规又不可避免地滞后于时代发展。监管通常被视为可预测性的来源，且注定应当持续进行，伴随创新速度的加快，制定法律注定亦无法跟上时代步伐。²⁰
    金融科技作为“破坏式创新”给传统金融监管带来了严峻挑战。监管机构和

规则之所以存在是因为历史的经验，而历史经验源于金融市场混乱和银行缺陷。金融监管法规通常并非自发形成，相反，它是萧条和丑闻的孩子，在繁荣时期则成为孤儿，而一个时期的金融监管制度是该时期金融监管理念的集中体现。因此，传统金融监管框架都是基于事后总结教训型立法，以稳定且假定最优原则为前提，²¹防范过去发生的金融危机再次重演。然而，由于既有金融监管法律的预见能力有限，新型金融科技引发新的事物、活动或关系，难以明确适用于现存监管规定，或者其所规范的行为因科技的发展而变得不再重要。²²在破坏式创新呈指数级发生的金融交易环境中，前述监管模式不具有可持续性，因为监管措施和监管机构的深层次不足和设计缺陷可能会因破坏式创新的急速增加而迅速暴露。²³易言之，在日渐加快的市场创新面前，金融立法过于迟缓导致相关制度供给远远不足。另外，科技创新使支撑原有金融生态系统内涵的轮廓不再明晰。第三方支付技术建立起的非银行支付服务市场，支撑起了传统监管外的支付清算市场。然而，既有法律对支付清算市场缺乏明确规范，致使监管措施也没有明确的法律依据。

4.监管原则或监管理论的失灵

传统的审慎监管和行为监管的原则、理念甚至理论本身已无法有效应对金融科技各新业态的迅猛发展。审慎监管理论将“风险为本”作为核心理念，着眼于金融机构的资本充足率、资产质量、流动性水平和盈利水平等指标(微观审慎监管)和关注逆周期管理、系统重要性金融机构监管(宏观审慎监管)。审慎监管通过事前规定，约束监管金融企业以降低其承担高风险投机的机率。但是，这些约束降低了金融机构的资金使用效率，运营成本亦相应提升，随之降低了金融机构的运行效率。因此，低效率、高成本是审慎监管受到诟病的重要原因。²⁴

此外，2008年美国金融危机后，强化金融机构行为监管与金融消费者保护日渐成为国际金融变革之整体趋势。数字经济时代，大量的金融消费者通过金融平台寻求服务提供者，进而获取金融服务。平台的双边或多边市场特性，作为信息中介并不直接参与金融服务。然而，规制平台的行为未必能阻止平台上发生的欺诈等违法行为，因为此类行为往往由服务提供方所为而非平台。因此，平台与消费者之间的法律关系变得模糊。特别是金融消费者的行为日益复杂，其借助互联网平台可以便捷有效地分散风险并实现收益。消费者与金融机构的隶属关系变得弱化，消费者往往通过各类平台进行投资，消费者并不直接面对金融机构，投资链条的拉长使得消费者保护更为复杂。同时，交易规则使得不同的主体之间互相提供金融服务，很容易在服务的提供者和接受者两方之间切换。换言之，新金融组织给予消费者提供和接受金融服务的双重身份之机会。对于如此复杂的消费行为，传统的行为监管措施基本上无能为力。更为紧迫的是，第三方支付机构、P2P平台、众筹平台、数字货币交易所、助贷机构等新兴金融科技平台和组织，有的未纳入监管、有的即便纳入监管也都很难获得金融机构的身份，因此接受其服务的消费者(投资者)无法纳入先行的一行三会的金融消费者、投资者保护的体系中，原本期待较高的行为监管也无法发挥作用。

综上所述，金融科技快速发展所带来的风险迫使监管者无法对其放任自流，然而传统的监管受制于信息不对称、监管技术手段的匮乏以及金融监管法律的滞后，特别是金融监管理念、理论的过时或失灵，在应对金融科技风险方面乏力。因此，寻求新型而有效的监管维度体系成为新时代金融监管的必然选择。新型维度监管体系不仅仅是传统监管模式的修修补补，还需要新思维新维度新理论。仔细分析约束传统金融监管发挥功能的四个方面，其缺陷要么源于科技本身对监管的限制，要么可以利用科技手段有效缓解缺陷。因此，金融科技发展带来的监管者和被监管者的信息不对称很大程度上源于监管科技手段的匮乏。