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监管科技:金融科技的监管挑战与维度建构(中)
杨东
上传时间:2018/7/8
浏览次数:79
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关键词: 金融科技 监管科技 科技治理 监管体制
内容提要: 科技驱动的金融创新所内含的技术风险、操作风险,甚至诱发系统性风险之可能,迫使监管者必须予以有力回应。然而,监管技术匮乏、监管法律滞后和监管理念守旧等问题,以审慎监管、功能监管、行为监管等为核心构建的传统监管体系和法规无法有效应对去中介、去中心化的金融交易现状。因此,必须在审慎监管、行为监管等传统金融监管维度之外增之以科技维度,形塑双维监管体系,从而更好地应对金融科技所内含的风险及其引发的监管挑战。科技维度的监管致力于依靠大数据、云计算、人工智能、区块链等技术构建科技驱动型监管体系。其以数据驱动监管为核心,构筑起分布式的平等监管、智能化的实时监管、试点性的监管沙盒为核心的金融监管体系,突破传统金融监管的固有困局,创新监管方式,保护金融消费者,维护金融稳定。

金融科技监管的双维逻辑

监管原则与监管手段双轮驱动金融监管的发展过往的监管原则是建立在监管技术相对固定的基础之上而形成的最优监管原则25然而近十年来科技和金融的二元融合与相互渗透加速推进了金融市场的重构传统的事后总结经验教训型的监管模式已无法适应科技驱动下金融创新频发的市场环境因为在一个以毫秒为间隔执行交易的世界里拖上几个月的监管反思很快就会变得无关紧要或过时26为此我们有必要在传统金融监管维度之外加之以科技维度形成双维监管体系以科技驱动型的监管思路应对新技术发展对于金融监管的挑战采用与金融科技发展相匹配的科技驱动型监管模式回应金融科技监管的特殊性以契合金融科技创新的技术性本质特征

()监管科技(Regtech)与科技驱动型监管

1.Regtech的概念厘定

监管科技的界定尚未达成共识其已不仅仅是一个纯理论问题而是承载着经济社会和政治改革诉求的制度性问题同时概念界定还与基本原则风险管理模式监管主体监管对象和监管范围等的确定息息相关

技术不仅是监管风险的来源而且逐渐成为监管变革的机遇27快速发展的金融科技催生监管科技的出现互联网大数据人工智能以及区块链等新科技强有力地提升金融监管的质量和效率RegtechRegulationTechnology的合成词20153月首次出现在英国政府科学办公室对“‘金融科技优势的研究报告中在随后发布的英国年度预算报告中也有显现28此后各国监管机关和标准制定者发布的各类文件中采纳了Regtech这一表达方式其在全球监管讨论中逐渐被普遍接受Regtech致力于通过使用创新的科技实现对监管标准有效率地监控转化遵守也包括数据分析监管报告反洗钱或反欺诈风险管理领域内的自动化解决方案等其被英国金融行为管理局(FCA)界定为Fintech的一个分支29但实质上两者并不属于同一范畴30狭义的Regtech仅仅指金融机构内部的合规程序通过使用科技的辅助手段变得更加有效和高效比如自动化监管报告或借助对非结构性语言数据的处理监控行为的合规性广义的Regtech还包括为了与金融行业的电子化发展同步监管机构对技术创新加以利用比如监管者通过统一数据格式建立兼容的API接口和机读监管机制等提高监管效率

2.Regtech的历史分期及科技驱动型监管

Regtech的历史发展来看主要分为以下两个阶段:Regtech1.02008金融危机之前的范式其主要由大型金融机构推动将技术应用于内部流程以降低遵循巴塞尔协议I所规定的资本要求而带来的合规成本和监管复杂性;同时也涉及银行与监管者的合作以量化的内部风险管理系统为基础但全球金融危机最终摧毁了这种虚幻的安全和信心Regtech2.02008年金融危机后的范式其主要由严格监管要求和金融服务行业高昂的合规成本推动日益增长的监管复杂程度极大地提高了合规成本比如巴塞尔协议I所规定的资本和流动性监管要求美国和欧盟的压力测试和风险评估要求G20和金融稳定理事会(FSB)对于场外衍生品的报告要求均推高了金融机构的合规成本为降低合规成本Regtech企业利用数据聚合风险建模和身份验证等技术通过对海量的公开和私有数据进行自动化分析辅助金融机构核查其是否符合反洗钱等监管政策利用大数据人工智能区块链等新技术帮助金融机构遵守相关监管制度避免由不满足监管要求而带来的违法成本与此同时监管者努力回应被监管对象日益增长的数字化趋势并提高金融危机后被监管者与日俱增的报告义务所需的数据分析能力因为对于自动活动进行人为的监管是完全不实际的传统的人为监管模式向自动化监管模式转变是不可避免的31

因此Regtech2.0阶段各方主体以科技来提高监管合规和监管效率为驱动可以降低受到金融科技企业挑战的大型银行和公司的成本并提升其边际效率同时会使金融服务部分之外的主体受益比如方便公司进行快速的身份认证对于监管者而言Regtech推动实时监管工具的发展来识别风险并缩短调查违规行为的时间;并且可以模拟系统及监管沙箱的发展有助于识别拟采取监管改革或新型监管措施的潜在效果32如果监管机构不采用Regtech将面临更严重的信息不对称问题和监管套利更复杂的系统性风险

科技驱动型监管指向Regtech2.0阶段侧重于监管者依靠科技手段获取信息进行实时动态的监管从而解决监管信息不对称和缓解法律滞后性弊端其内涵在于监管机构在对金融科技企业进行监管时不仅关注金融机构的科技基础设施设立相应的技术指标对企业进行指引;同时在行为监管时也应及时采纳行业内最先进的科技进行监管以此降低监管成本提高监管效率科技驱动型监管强调通过实时动态且各方主体共同参与的信息共享机制来进行监管以此降低了监管成本以及数据有效性问题真正实现实时预测自上而下以技术支撑为核心的透明监管体系33

()科技驱动型监管的理论基础:科技治理

科技治理是科技驱动型监管的理论基础以科技治理为指导的监管体系是实现对新型金融业态监管的必然趋势国内对于科技治理的研究鲜见且抽象主要集中在两个方面:组织学上的治理问题34和运用科学技术治理社会35比较而言域外关于技术治理的研究重点关注技术治理内涵和外延的界定概括来讲少数学者对技术治理的解读存在着信息技术治理36和科技公民37两个层面;NickFox认为技术治理(TechnologyGovernance)包括两重含义:一是诸如核能和基因工程等创新发明的出现给人们生活和社会治理带来了新的挑战应对这种挑战需要通过调整法律和政策来实现行为规制和个人自由的平衡;二是利用新的科技发展作为手段提升治理的能力和程度38

新科技推动商业和社会的变革致使传统的金融监管与法律无法应对金融科技迅猛发展带来的行业变革与以往的科技只是被治理角色不同以金融科技为核心的新型科技由于其新的方法和智能手段已经演化为新的治理模式开始深刻地改变我们原有的法律和治理节点众多风险发生不确定性等是新金融业态的特点通过科技手段的制约有助于形成合法合规的众管环境使传统监管手段所无法触达的一些风险行为受到遏制科技治理的真正变革潜力在于提升金融市场实时监管的能力通过科技驱动型监管的具体实施重构金融监管

传统的金融监管源于过往的金融监管的经验教训总结对于维护金融发展及金融市场稳定功勋卓著换言之如果没有金融科技创新的迅速崛起或许现有的金融监管路径依然是监管者进行有效监管的制度保障只是瞬息万变的金融科技新业态使传统金融监管捉襟见肘金融科技的诞生必然带来金融监管重构一方面在金融科技的带动下金融风险发生的方式影响的广度传播的速度甚至金融风险的结构模型与定价等都与传统的金融风险有着根本区别而目前尚未形成适用于控制新型金融业态风险的监管规则在现有监管模式下正式的规则制定耗时太长几乎总是存在救济迟延的问题然而科技的演进可以有效应对新金融业态带来的风险采用科技治理顺理成章另一方面传统金融监管理论指导下的金融模式针对传统的金融业态无法有效应对科技驱动的新型金融业态的监管需求比如自动化的合法审查记录以及监管是不可避免的否则很难满足极端金融复杂性的监管需求39因此必须在传统的金融监管模式之外构建科技维度实现科技治理科技治理的逻辑演进包括两条分别是从规则治理原则治理科技治理审慎监管行为监管科技治理演进而来需要说明的是科技治理不是对之前金融监管治理原则或者监管理念的替代而是聚焦于利用科技手段进行实时动态和透明的智能监管从而提高金融监管效率弥补传统金融监管在应对金融科技监管方面的局限性

1.规则治理原则治理科技治理

纵观金融监管法律的演变历史起初是制定详细的监管规则进行金融监管然而规则治理不能有效应对新出现却未纳入原来监管范畴的金融创新因此金融监管和法律需要设计抽象化概括化弹性化的原则加以治理从规则到原则是人类社会探索规律寻找真理的过程从某种意义上来讲法律与法治也是这样的过程

在规则监管模式下金融监管机构以具体的法律规则为依据对金融业实施监管规则监管在法治观念日益深入的背景下有其优势但同时也易于使法治监管流于表面产生法治监管的陷阱从规则本身看规则难以覆盖所有相同或者类似的监管事项往往是重法律形式轻经济实质从而产生监管盲点”;规则监管的重点是监管对象的业务流程和程序而非其业务活动的结果或者经营行为40规则监管所留下的法律空白和漏洞使得大量需要监管的金融行为被排除在监管范围之外由于扩大监管范围也非易事因为旧的法律概念和监管工具并不总是能够通过扩大解释或者拓展适用空间就能适应新的市场现状所以金融组织金融商品所产生的风险在此空白和漏洞下逐渐积聚直至产生覆盖于整个金融市场的系统性风险并随之向各领域不断扩张

当规则监管在日新月异的金融创新面前捉襟见肘时原则监管似乎是一种有效的应对方法与规则监管相比原则监管强调对期望的监管结果的一般和抽象的指导原则从而使监管目标更易于实现由于现存的立法程序缺乏足够的效率和灵活性原则监管可以赋予监管机构自由裁量权适应技术变革所引发的被监管行为及其背景的变化最重要的是原则监管可以抑制法律漏洞并避免清单列举式规则的弊端从而提高监管的有效性但是原则监管存在内生性问题在原则监管体系下每个企业有权决定其最佳适用原则的方式以确保合规在提升企业合规自主性且构建和谐的监管关系的同时也引发了执行困难:监管的不确定性与合规问题具言之原则的模糊性和弹性可以导致对其存在多重解读当企业负责将指导原则适用于自身的经营和活动有时候不确定自己的行为是否契合监管者对原则的理解原则监管严重依赖于企业的诚实以及与监管者的合作企业需要让监管者知晓其行为的变化及相应的风险提供充足的监管并对企业的行为做持续评估如果监管者与被监管者之间缺乏信任那么原则监管体系将无法运作此外原则可能蜕变为规则原则一旦开始适用企业对其的适用方式将会固化以免招致不必要的监管风险当监管原则变得与监管规则越来越像那么其弹性和应对创新的能力将随之丧失41

科技治理可以避免基于规则监管和原则监管的缺陷在科技驱动金融创新日新月异发展的背景下若监管者仍然忽视科技的应用将无法有效应对不断累积的金融风险所以金融监管增加科技维度是监管的必然趋势科技的应用已深刻地影响着法律和治理坚持科技治理与法律治理相结合是重塑金融监管的有效方式42

2.审慎监管行为监管科技治理

传统的微观审慎监管没有关注到宏观层面的系统性风险因此并不足以防范系统性的金融风险;而且合成谬误还存在于金融体系中即某些在微观层面上对于单个金融机构是审慎理性的行为如果成为金融机构集体一致的行动效应叠加起来在宏观层面上反而可能会造成整个金融体系失衡特别是在混业经营的模式下同质化经营会导致系统性风险43经过2008年金融危机国际社会意识到了微观审慎在系统性风险防范方面的乏力与短板故而非常迫切需要从宏观层面寻求防范与应对系统性风险的审慎监管工具借此共识宏观审慎监管在全球顺势而出受到各国政府和学界史无前例的关注和重视一跃成为各国推行金融监管改革的首要核心议题所谓宏观审慎监管是相对于微观审慎监管而言指的是金融监管当局为减少金融危机或经济波动给金融体系带来的损失从金融市场整体而非单一机构角度实施的各种制度安排同时囿于金融机构的失当行为以及信息披露的不完整对金融机构的行为监管便成为保护金融消费者利益之重要举措于是审慎监管与行为监管并驾齐驱的双峰监管萌生在强调保护金融机构的同时也强调保护金融消费者的权益其监管着力点是银行等实体金融机构然而新的科技冲击了传统金融市场使得金融服务业出现重大变革双峰理论等传统金融监管理论已经无法有效应对变化了的金融市场环境引发监管逃离甚至带来监管空白

其一在金融机构监管层面以实体金融机构为抓手的传统金融监管模式对科技驱动的新金融业态无暇应对必须依赖科技手段实现有效监管金融科技可以大幅度扩大资金端和资产端的覆盖范围以及风险收益的匹配程度实现投资者风险吸收能力与金融资产风险的匹配能力44极大地分散金融风险并促进普惠金融换言之金融科技能够增加资金端的数量让更多以前无法参与理财的普通投资者获得金融服务并在资产端让过去无法获得融资的小微企业实现融资需求在此背景下若要有效控制金融风险则必须同时控制资金端和资产端然而传统的金融监管聚焦于监管金融机构以维护整个金融体系的稳健监管措施也主要集中于资产端强调资产端的风险控制;同时受制于科技手段限制而无法对资金端进行风险控制由此导致风险爆发向投资者转移使得中小投资者的权益得不到保护但在人工智能大数据云计算和区块链等科技的支持下监管者可以最大限度地实现对资金端和投资者的识别分散投资等风险管理实现资金端和资产端的同步创新和管控

其二在金融消费者保护层面高准入门槛等事前监管措施成本高昂且效率低下而当今时代涌现新型金融科技是解决监管信息不透明的根本举措将会强有力地提升金融监管的质量和效率在缺乏其他可利用科技监管手段的情形下传统的金融监管模式通过设立较高的投资准入门槛维护交易安全但是通过强制性的禁止准入规则防止单个金融机构发生金融风险从而间接实现金融消费者权益保护这不仅剥夺了特定主体的金融权益客观上也割裂了金融系统的完整性极易导致个别金融机构出现太大而不能倒的现象以绑架政府最终使得所有参与金融交易的主体受到巨大伤害

综上所述传统金融监管实现有效监管的前提是被监管主体及其行为的可识别而金融科技的技术特性使监管机构很难确定需要被监管的主体和应受监管的行为在一个去中心化的金融服务领域中却着眼于对中心化组织体的监管将是不合时宜的

另外平台虽是介于市场(产生撮合)和机构(提供服务)之间的金融组织但与传统的金融机构存在很大区别无法用传统的监管理论进行监管对去中心化技术的监管如果套用传统的金融监管路径势必造成监管的混乱和不确定性挫败金融创新45科技驱动型监管将会通过对微观层面的实时监管对金融机构和金融消费者进行画像从而能够对整个金融行业的宏观发展进行动态画像及时掌握风险点弥合传统金融监管模式下微观审慎监管和宏观审慎监管的割裂问题本质上看金融监管的双峰理论强调监管目标层面对金融机构和金融消费者同时予以保护而该目标最终能否实现很大程度上依赖于监管科技的支持力度技术大爆炸带来了诸多金融创新推动金融风险由量变进阶到质变促使监管技术从辅助工具进化到提升监管能力和监管效率的关键因素因此金融科技以科技变革为核心倒逼监管将科技手段运用到监管体系当中通过构建双维监管体系以实现对金融科技风险的有效监管

注释:
25 如美国的1933年 《证券法》和1934年 《证券交易法》规定的监管规则及其实施细则在 实施后的近半个世纪内仍发挥法律效力,这很大程度源于该期间证券市场整体的稳定性。 参见 Chris Brummer,“Disruptive Technology and Securities Regulation,”Fordham Law Review ,vol.84,no.3,2015,p.1000.
  26 Chris Brummer,“Disruptive Technology and Securities Regulation,”p.977.
  27 Chris Brummer,“Disruptive Technology and Securities Regulation.”
  28 HM Treasury,2015 Budget Report, March 18,2015,htps://www.gov.uk/ government/uploads/system/uploads/atachment_data/file/416330/47881 _Budget_ 2015 _Web _Ac ces sible.pdf,Jan.4,2018.
  29 Financial Conduct Authority,Cal for Input on Supporting the Development and Adopters of RegTech Fedback Statement,July 7,2016,htps://www.fca.org. uk/publication/fedback/fs-16-04.pdf,Jan.4,2018.
  30 Douglas W.Arner,Jànos Barberis and Ros P.Buckley,Fintech and Regtech in a Nutshel,and the Future in a Sandbox,p.3.
  31 Lawrence G.Baxter,“Adaptive Financial Regulation and Regtech:A Concept Article on Protection for Victims of Bank Failures,”Duke Law Journal,vol.66,no.3,2016, p.597.
  32 Douglas W.Arner,Jànos Barberis and Ros P.Buckley,Fintech and Regtech in a Nutshel,and the Future in a Sandbox,pp.2-20.
  33参见杨东:《互联网金融治理新思维》,《中国金融》2016年第23期。
  34参见渠敬东、周飞舟、应星:《从总体支配到技术治理———基于中国30年改革经验的社会学分析》,《中国社会科学》2009年第6期。
  35 参见刘永谋、李佩:《科学技术与社会治理:技术治理运动的兴衰与反思》, 《科学与社 会 》 2017 年 第 2 期 。
  36参见 Thomas Saretzki, “Technological Governance-Technological Citizenship?”in Hubert Heinelt, Panagiotis Getimis, Grigoris Kafkalas, Randal Smith and Erik Swyngedouw,eds.,Participatory Governance in Multi-level Context, Wiesbaden: Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH,2002,pp.83-105.
  37 参见 Thomas Saretzki,“Technological Governance-Technological Citizenship?”pp.83- 105.
  38 Nick Fox,Katie Ward and Alan O’Rourke,“A Sociology of Technology Governance for the Information Age:The Case of Pharmaceuticals,Consumer Advertising and the Internet,”Sociology,vol.40,no.2,2006,pp.315-334.
  39 Lawrence G.Baxter,“Adaptive Financial Regulation and Regtech:A Concept Article on Protection for Victims of Bank Failures,”p.599.
  40 参见刘轶:《金融监管模式的新发展及其启示———从规则到原则》,《法商研究》2009年第2期。
  41 Ruth B.Carter and Gary E.Marchant, “Principles-Based Regulation and Emerging Technology,”in G.E.Marchant,B.R.Alenby and J.R.Herkert,eds.,The Growing Gap Betwen Emerging Technologies and Legal-Ethical Oversight:The Pacing Problem ,Dordrecht:Springer Netherlands,2011,pp.158-164.
  42 参见杨东:《防范金融科技带来的金融风险》,《红旗文稿》2017年第16期。
  43 参 见 Kern Alexander, Rahul Dhumale and John Eatwel,Global Governance of Financial Systems,Oxford:Oxford University Pres,2006.
  44 参见杨东:《互联网金融风险规制路径》,《中国法学》2015年第3期。
  45 Carla L.Reyes,“Moving Beyond Bitcoin to an Endogenous Theory of Decentralized Ledger Technology Regulation:An Initial Proposal,”Vilanova Law Review ,vol.61, no.1,2016,p.213.
出处:《中国社会科学》2018年第5期
 
 
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