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论我国金融控股公司的风险防范法律机制(上)
雷兴虎
上传时间:2018/8/11
浏览次数:157
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关键词: 综合经营;金融控股公司;风险防范;法律机制
内容提要: 金融控股公司的日益扩张是现代公司的发展趋势。金融控股公司在为公司带来诸多利益的同时也产生了许多风险。为了防范这些风险,我国应当建立起完善的金融控股公司风险防范法律机制。本文首先论证了综合经营的发展趋势,认为金融控股公司是我国综合经营的可选模式,并在分析我国金融控股公司风险的基础上,从内外风险防范的视角,提出了完善我国金融控股公司风险防范法律机制的若干构想。

一、问题的提出

  近年来,随着经济全球化和金融全球化的不断推进,金融市场国际化程度日益提高。经济金融全球化的不断发展,增加了全球金融市场的波动和不确定因素以及风险的传染性,促使监管当局加强了国际间的合作与协调,规范和统一了金融监管的标准。在金融营运中,如何在效率与安全之间寻找平衡点,以提升国内银行的国际竞争力,是当前世界各国普遍关注的问题。日本在1997年,英国在1998年都以立法形式实现了综合经营。虽然美国也于1999年颁布了《金融现代化服务法》,重新实行综合经营,但是在金融经营中,依然遵循自由市场的理念,综合经营实践步伐缓慢。2008年,由美国次贷危机引发的全球金融危机导致美国第四大投资银行雷曼兄弟公司宣布破产,第三大和第五大投资银行美林公司和贝尔斯登公司分别被美国银行和摩根大通银行收购。随着金融危机的日渐深重,美国联邦储备委员会于2008921晚宣布,批准美国金融危机发生后至今幸存的最后两大投资银行高盛和摩根士丹利提出的转为银行控股公司的请求。根据美联储的这个决定,高盛和摩根士丹利以后将实行综合经营。这标志着自上世纪30年代美国立法将投资银行从传统银行业务分离后,又转入到综合经营业务中来了。

  我国虽然在1993年金融工作会上提出金融业分业经营,但2001年加入了WTO组织,面对着变革与创新的国际社会,我国金融业将如何应对?2005年《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》中明确要求在加快金融体制改革中进行稳步推进金融业综合经营试点的工作。现阶段金融机构综合经营的萌芽已经出现。如成立于20031216日的中央汇金投资有限责任公司,该公司对于我们的防范金融风险影响较大。此外,还有光大金融控股集团控股光大银行、光大证券和光大永明保险,华夏银行、浦发银行等综合经营的步伐也都正在逐步加快。

  面对国际金融体系的巨大变革和国内金融改革的迫切需求,我们应当重新思考:我国金融业分业经营是否还适应当前的经济发展?综合经营中金融控股公司模式是否是最适合我国金融业发展的模式?金融控股公司模式对于我国金融业发展又会带来哪些风险?如何构建既符合安全理念又具有效率思维的金融控股公司风险防范法律机制?这些都是我们必须认真思考和应对的。

  二、金融控股公司模式:我国金融业从分业经营迈向综合经营的现实选择

  金融业分业经营与综合经营实际上是风险秩序与效率利益博弈的结果。分业经营不仅可以防止金融资本与商业资本和产业资本结合形成的金融寡头垄断,还可以防范银行资金流入股市,扰乱金融秩序,进而可以防止金融风险,甚至可以降低商业金融机构的经营风险,避免综合经营产生利益冲突而损害投资者的利益。而综合经营则可以促进竞争,使得有限制竞争型金融体制恢复效率化,进行金融创新,提高金融服务效益的活力,可以有助于实现规模经济和范围经济,有利于资金、信息、人才等资产专用性较低的金融生产要素在更广泛的领域中优化配置,有利于全球金融自由化,能够为客户提供更全面的金融服务。

  (一)我国综合经营方式选择之动因

  我国虽然在1993年就明确地确立了分业经营的金融发展方向,但实践中,我国金融分业经营面临诸多挑战:

  1.综合经营方式是适应金融一体化和自由化的结果。2001年加入WTO后,我国政府存在着按照WTO框架重构金融法制的义务。与此同时,国外金融机构将大量进入我国,我国金融机构也必须参与国际竞争。发展的趋势表明,要参与国际竞争,商业银行、证券公司、保险公司都应积极开拓更广泛的业务范围和领域。国外金融机构能从事全面金融业务,在竞争中将占据有利位置。因此,金融业综合经营方式顺应了全球金融创新的发展理念,有利于提高我国金融机构国际竞争力。

  2.综合经营方式是金融服务现代化的迫切要求。由于电子技术的迅速应用,使得金融创新层出不穷,传统单一的分业经营业务日益萎缩,金融业被迫要求新的利润增长点,新形势下的综合经营呼之欲出。在世纪之交的近几年,美、日等发达国家纷纷采用综合性法典式金融立法新模式,先变法后改革,加大推动其金融服务现代化的力度和步伐,致使金融政策自由化、金融服务网络化、金融企业巨型化与金融服务贸易全球化均呈加速发展之势。我们必须清醒地认识到我国金融服务业的现实差距,尤其是金融机构的创新能力和经营效益方面的差距最为突出,所以,综合经营方式成为我国金融现代化发展的大势所趋。

  3.综合经营方式是金融的内在本质要求。综合经营体现了金融市场内部相互沟通的内在需要。金融业的实质就是资金的融通,通过资金的循环周转,使其不断增值。综合经营可以通过相互融合产生优势互补,通过业务交叉而创新获利。因此,资金在银行、证券、保险、基金等多个业务领域中的灵活调度、组合能够更好地实现风险和收益的平衡。人为割裂或限制资金的运用模式,不利于金融企业的经营。

  综合经营模式表面上看是增加了金融机构的风险,实质上却是增加了一个风险配置功能,这是一种历史的趋势。金融创新所带来的效率利益与风险防范秩序所带来的安全成本输出是天然的博弈关系。随着金融业的发展,人们发现金融创新可以改变传统的金融运作模式。当诸如电子技术等新型金融工具引发了金融创新的高潮时,人们重新发现了作为市场运行自然结果的综合体制的优越性,即它可以成为更有效率的运作方式。与此同时,它也会带来多元利益冲突、诱发风险传染、导致安全网扩散等风险的产生,进而扰乱稳定的金融秩序。但只要在效率利益与安全秩序之间找到平衡点,就能够通过低成本的风险防范机制加以克服。虽然我们现在有关的法律、法规里面有关风险秩序安全的条款和有关保证金融体系稳定的条款是比较多的,但是对如何保障金融效率利益的提高,目前还不足。这与我国金融发展的水平有很大的关系。保障效率的最主要手段,就是从制度安排上为金融机构提供一个非常充足的环境,让它去竞争,在市场中找到自己的位置。所以在效率保护的立法方面,我们还需要做出更多的努力,综合经营可以成为金融发展的新动力。

  实际上,我国已经具备了实现金融综合经营的现实条件。2005年《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》中提出了稳步推进金融业综合经营试点,正式启动了我国金融业综合经营的政策。同年,十届全国人大常委会第十八次会议通过了新修订的《公司法》、《证券法》,进一步为金融业综合经营开拓了法律空间。其中新《公司法》删除了限制投资比例的条例,为金融企业进一步融资扫清了障碍。新《证券法》第6条在原先规定实行分业经营、分业管理的基础上,增加了国家另有规定的除外的兜底条款,这就进一步为金融业综合经营提供了法律支持。

    (二)金融控股公司模式之现实选择

  从世界金融业的发展历程来看,综合经营方式大体可以分为三种:一种是以德国及欧盟为代表的综合银行模式;另一种是以美国、日本为代表的金融控股公司模式;第三种是以英国及加拿大等英联邦国家为代表的母子公司模式。前两种模式是当前金融领域内综合经营方式的主流。综合银行模式是指银行除经营传统银行业务外,还得直接兼营证券业务,至于其他诸如保险或信托业务,则必须以转投资子公司方式经营。金融控股公司模式是指在同一控制权下,完全或主要在银行业、证券业、保险业中至少两个不同的金融行业大规模地提供服务的金融集团公司。在以上两种模式中,从防范其他业务活动对银行可能带来风险的角度看,或者更进一步说从银行所承担的法律责任来看,我们认为金融控股公司模式为适合我国国情的最优选择。下面,我们先行厘定金融控股公司的基本特征,继而分析为何金融控股公司模式更适合我国现行之国情。

  1.金融控股公司特征之界定。从《多元化金融集团监管的最终文件》中所表述的金融控股公司的概念来看,我们不难归纳出其显著的特征。首先,是在同一控制权下,这就意味着金融控股公司通过控股或其他的控制方式实现对其他金融公司的实际控制。我国台湾地区《金融控股公司法》第4条将控制性持股作为金融控股公司实际控制的界定标准,其规定:控制性持股,指持有一银行、保险公司或证券商已发行有表决权股份总数或资本总额超过25%,或直接、间接选任或指派一银行、保险公司或证券商超过半数之董事。美国的有关控股公司法也规定了如果一家公司拥有一家银行的任何一个等级的25%以上的有投票权的证券,就构成控股公司。但是由于现代公司规模的扩大,股权的分散,控股比例已经呈现下降的趋势。笔者认为,只要达到对子公司实质上的控制权就构成金融控股公司,不一定非要僵化地规定一定的比例。如持有表决权的股份达到一定的比例,或者能控制该银行董事会的选举。其次,主要在银行业、证券业、保险业中至少两个不同的金融行业大规模地提供服务。这就说明了控股公司内的子公司可以依法享有从事两种以上的金融业务,如银行、证券、保险等金融业务。最后,作为金融控股公司必须还是金融集团公司,明确了金融控股公司应当具有独立的法人资格,能独立承担民事责任。上述三个特征构成了金融控股公司特征的核心内涵。

  2.金融控股公司适合我国之原因分析。综合评述了该模式的基本特征后,我们接下来就应当进一步追问该模式是否为适合我国国情的模式。笔者认为这种模式的出现和发展可以提供以下的优势:(1)采用金融控股公司模式有利于实现有效监管和综合经营。金融控股公司下属子公司相互间并非母子关系,而仅是兄弟关系。因为其综合经营是通过分别来自不同业务的子公司来实现,各子公司在法律和经营上是相对独立的公司。这样,金融控股公司模式较之综合银行模式转投资于不同行业子公司形态,更具有阻隔经营风险的功能。(2)我国特殊的金融国情决定实行金融控股公司模式更利于金融业的融合。由于我国的银行业发展历史较长,历史遗留问题多,如许多银行的坏账是计划经济时代的产物。而证券公司、保险公司、信托投资公司等大多都是改革开放以后的产物,效益相对较好,不良资产相对较少。如果以金融控股公司形式重组金融业,会使银行的不良债权比较容易消化。另外,银行间的合并也可以用银行的规模经济效益冲抵不良债权。而在综合银行模式下,银行等部门之间没有明显的制度性防火墙,内部风险防范机制较低,风险容易在机构内部传递。与此同时,综合银行模式要求金融机构内部有严格的行业自律机制和素养,金融监管制度要求比较完备,即使不设置防火墙,也能够对银行等金融机构实施有效的监督。这是德国及欧盟发达国家长期市场发展的结果,我国在相当长的时期内还不具备这些条件。因此,金融控股公司是适合我国国情的一种综合经营模式。

三、我国金融控股公司风险之厘定:一种内外相结合的二元分析视角

  金融控股公司模式虽能获得规模经济、范围经济、协同效应和分散经营风险等益处,但同时也带来了一系列的问题和风险。对于金融控股公司的风险存在,学者们有不同的认识:有学者从生态学的角度研究金融体系,并从金融生态的概念分析入手,研究我国金融生态链的构成,分别从金融生态主体、金融生态环境、金融生态协调机制三个方面分析我国金融风险的生成,并提出防范和化解金融控股公司风险的对策和建议;有学者认为由于金融控股公司内部各成员间关系紧密,组织结构复杂,除了要面对各单项金融业务的一般风险之外,还会面对诸多有别于单项金融业务或未曾预见的特殊风险,诸如系统风险、关联交易风险、利益冲突之风险、规避监管之风险;有学者按照风险的具体来源把金融控股公司的风险分为三类,即经营风险、财务风险和集团管理风险;还有学者将金融控股公司的风险分为内部风险和外部风险。不论从何种角度分析金融控股公司模式,学者总是试图想从一个特定的视角来完善金融控股公司制度本身,试图在安全秩序价值与效率利益价值之间实现平衡。笔者认为要想找到这样一个平衡点,只有在金融控股公司内外部运营机制上寻找风险治理手段。这样,厘定金融控股公司内外部主要风险类型成为首要任务。

  (一)我国金融控股公司主要的内部风险

  金融控股公司内部风险主要围绕着公司治理结构展开的,但不止于此,主要有以下几类:

  1.内部关联交易风险。内部的关联交易风险是金融控股公司最大的风险,关联交易是传递金融风险的主要途径之一。这些关联交易常常伴随风险的转移与累积,形成控股公司内的暴险,从而危及整个公司的经营与稳健。通常金融控股公司内部的关联交易包括控股公司内部交易、内部资金和商品的互相划拨、互相担保和抵押、交叉持股、流动资产管理等。

  金融控股公司组织结构上的复杂性使得关联交易隐蔽性增强,投资者、债权人,甚至控股公司最高管理层都难以清楚了解公司内部各个成员之间的授权关系和管理责任,从而无法准确判断和衡量公司的整体风险。

  2.内部利益冲突风险。金融控股公司由于是跨行业、跨地区多种金融机构与金融业务的综合体,在金融市场上同时担任多种角色,如融资者、投资者、信息提供者等。这样,当其考虑每一金融业务时,就不可避免会产生牺牲其他业务的交易利益。更有进者,因集团整体经营之考量,集团内成员反无法追求个别之最大利益,甚或产生彼此竞争之情事亦非无可能。这些冲突中有金融控股公司内部利益冲突和外部利益冲突之分。前者为集团公司内部成员之间利益冲突,后者指金融集团成员与外部金融业务参与者(诸如债权人、消费者、监理机构等)之间的冲突。在这里仅分析内部利益冲突风险。正因为金融业务部门之间利益主体存在结构性、功能性差异,所以利益关系的调整才不可避免会产生冲突。如网上金融服务的开办和发展,由于会与传统盈利部门产生争夺集团公司投资和目标客户等竞争,可能引起这些部门的消极反映;同时网上综合服务平台作为一种公共产品在运营过程中容易产生搭便车行为道德风险

  3.垄断的风险。金融控股公司凭借其具有的资金、规模、技术和人才等方面的协同优势,较易发展成为规模较大、市场竞争力较强的机构,拥有强大的经济实力。在实现规模经济和范围经济的同时,可能造成市场集中化程度的提高,使得规模较小的金融机构缺乏竞争力,进而退出市场,从而在某一局部市场或者某些行业中削弱竞争甚至形成垄断,取得垄断地位和垄断利润,降低金融服务效率,破坏公平的竞争环境。金融控股公司凭借其强大的市场力量还可能为其不正当竞争行为提供条件。在拥有足够市场力量的情况下,金融控股公司控制下的金融机构可能拒绝向竞争对手的关联企业发放贷款,也可能采取搭售行为,即要求客户必须购买其关联企业的产品,以作为获得信贷的条件等。

  (二)我国金融控股公司主要的外部风险

  金融控股公司外部风险主要围绕外部监管制度展开的,同样也包涵多种特殊种类的风险:

  1.监管模式的风险。由于金融控股公司下的子公司可能涉及多个行业,而不同行业的监管标准、监管方法不尽相同,例如监管机构对银行、保险、证券等不同行业的资本要素的定义不同、对资产和负债的评估方法不同、对资本充足水平的要求也不相同,它反映了各类金融机构不同业务性质上的差异,以及风险的判断标准和抵御方式的差别。只要不同的金融监管体系之间存在着差别,受逐利本能之驱使,金融控股公司就可能采取规避监管的行为,建立一种阻力最小的组织模式,使控股公司成员的资产朝向监管尺度宽松的部门移转,造成整个公司整体风险的提高。这种情况在金融控股公司已发展成为跨国企业时尤其为甚,因其组织架构更加复杂,营业据点跨散于监管、法规及会计制度均不相同之国家,相关风险更加难以估计。

注释:
     20世纪90年代,针对金融业分业经营,我国首创了“混业经营”的概念,后来受美、日等国家和地区的影响,特别是我国台湾地区颁布的《金融控股公司法》的影响,又逐渐使用了“合业经营”、“跨业经营”等说法。最近,中国金融高层认为“混业经营”一词有“混业经营实业”之嫌,建议改成“综合经营”。参见宋建明:《金融控股公司理论与实践研究》,人民出版社2007年版,第6-7页。
  中央汇金投资有限责任公司是中国目前最大的金融投资公司,代表国家对国有大型金融企业行使出资人的权利和义务、维护金融稳定、防范和化解金融风险、高效运用外汇储备、对外汇储备保值增值负责。2007年9月29日中国投资有限责任公司(简称“中投公司”)成立后,汇金公司变更为中投公司的全资子公司,公司原定位不变。
  宣文俊:《我国金融业混业经营的法律框架思考》,载《法学》2005年第1期。
  前引,第13页。
  参见许多奇:《从分业到混业:日本金融业的法律转变及其借鉴》,载《法学评论》2003年第4期。
  我国《商业银行法》第43条、《保险法》第104条、《证券法》第6条确立了实行金融分业经营的法律框架。
  参见黄欣、黄皓:《关于我国金融法治重构的思考》,载《中国法学》2002年第4期。
  参见岳彩申:《构建金融控股公司法律制度:中国金融体制改革的路径选择》,载《经济法论坛》2006年卷。
  分业经营体制是建立在风险分析的基础上的。然而,这些风险是综合经营制度所独有的吗?分业经营制度是不是成本最低的风险防范方式?正是在这些方面,人们得出了与以往相反的结论,实证分析证明了分业体制的代价远远超过了其所发挥的积极作用。因此,商业银行与投资银行的分立完全是人为的拟制,并没有积极的经济意义。参见Klausner and White, structural change in banking, p.354。转引自前引
  参见1993年欧盟实施的《第2号银行指令》中的相关内容。
  参见巴塞尔委员会、证监会国际组织和国际保险监管协会1999年2月联合发布的《多元化金融集团监管的最终文件》的定义。
  王文宇:《控股公司与金融控股公司法》,中国政法大学出版社2003年版,第336页。
  参见郭德香:《对中国金融业混业经营的法律思考》,载《河北法学》2003年第5期。
  前引
  参见郑庆寰:《从金融生态的视角分析我国金融风险的生成和防范》,载《浙江金融》2006年第10期。
  参见丁绍宽:《我国金融控股公司监管制度之完善—写在德隆高管获罪之际》,载《法学》2006年第8期。
  参见贝政斯、陆军荣主编:《金融控股公司论—兼析在我国的发展》,复旦大学出版社2003年版,第287 - 293页。
  参见康华平:《金融控股公司风险控制研究》,中国经济出版社2006年版,第1页。
  前引,第233页。
  前引,第292-293页。
  参见前引,第240页。
出处:《中国法学》2009年第5期
 
 
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