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论金融法的市场适应性(上)
蓝寿荣
上传时间:2018/8/19
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关键词: 适应性原则;金融监管;政府干预;政府与市场
内容提要: 现代金融法的突出特征是适应市场的政府干预之法,即为了授权政府依法干预市场,以限制金融风险、协调金融运行、促进经济发展。我国经济高速增长带来了金融业的繁荣和创新,既有的金融法律制度显得不适应和缺位是正常的。从现象上看,体现为政府干预过度、干预不足和干预不恰当,一是金融业发展中由于金融行政机构设置及其职能不能适应市场经济发展,二是传统固有的行政主导运行惯性抑制金融发展,三是市场经济金融自主创新致使法律制度和行政监管滞后。因而,要确立金融法的适应性原则,即金融法必须适应所在国家的市场经济发展现实及其趋势这一基本要求,体现金融法安全、效率和公平的价值取向,以维护金融运行机制和市场经济秩序,并且这个适应性原则是金融法的首要原则。

金融问题正日益为政府企业学者以及普通民众所重视无论是股市的熊牛房价的涨跌黄金价格的升贬都牵动着政府企业和无数普通民众的关注金融问题有其自身的规律在当代社会的各个国家更多的是政府干预产生的问题1由于政府干预过度或是干预不足导致了金融风险爆发或金融发展抑制或金融服务不到位等现象出现从制度上看实质是政府与市场关系的协调问题是政府干预不适应金融市场的问题

现代金融法是适应市场的政府干预之法

现代社会的金融立法是为了授权政府依法干预市场以限制金融风险协调金融运行促进经济发展这种政府干预在早期表现为对于金融欺诈行为和金融危机现象的遏制后来演变为在限制金融业风险的同时通过金融法制建设促进经济协调发展2

最早进行产业革命发展现代经济金融的是英国其金融立法的动因就是监管金融欺诈行为扼制金融风险英国作为最早产业革命的国家从技术创新和自由贸易中得到了经济增长的好处所以在很长的时间里其经济模式都是遵循市场机制自由运行政府不干预市场经济正是因为自由经济社会财富增长很快有少数人的财富更是迅速膨胀钱太多了就会寻求增值的方式十七世纪就开始了股票交易由于股票种类很少和英国人产业革命后财富增长迅速股票的价格一路上扬到严重脱离实际价值的程度在十八世纪二十年代出现了历史上没有过的南海泡沫经济危机为了维护社会财富和经济秩序英国1720年国会通过了反金融诈骗和投机法人们纷纷抛售南海公司股票也引致了股票市场的萎缩社会财富开始基本固化生活秩序维持良好之后1773伦敦出现金融交易所出台禁止无耻买卖股票恶习条例规定未经特许的交易加以严惩目的是防止欺诈英国当时的金融法律规制相当严厉经济秩序很快就维护了但是其金融市场股份公司及其经济的发展也受到了限制无意中使荷兰阿姆斯特丹的金融业得到发展

继英国之后经济发展迅速的国家首推美国在金融法问题上更是在市场自由运行反复出现危机后议会才立法授权政府介入行政干预美国进行金融立法的直接动因也是为了保护普通金融业务的普通人免受金融欺诈在美国立国之前和之后出于美国早期欧洲移民白人的习性秉承自由经济精神金融机构及其业务开展都较少受到硬性的制度约束刺激了经济金融的创新和迅速发展但也出现了部分甚至某些时候颇为严重的金融欺诈现象反过来也影响到了金融业本身的正常运行1837187318841893年相继爆发金融危机开始有些州立法规范金融欺诈行为以堪萨斯州在1911年通过的证券股票交易法为开端一些州陆续通过了防止证券发行交易欺诈的法律这就有历史上著名的蓝天法频发的经济危机给予了联邦政府行政干预强化统一监管金融的机会尽管当时美国政权结构的特性经济立法权在各州政府联邦政府权力松散但是联邦政府国会还是充分利用经济危机的时机通过了1863货币法》、1864国民银行法赋予联邦政府对银行业进行行政监管的权力社会金融秩序一度好转由于美国银行制度的内在缺陷整个金融业经常出现混乱当时的投资银行界人士都是热衷于从银行贷款然后投向风险极高的证券市场终于风险累积导致了1907年的美国银行业危机美国政府有心人士开始调研美国金融危机的根源认为银行业危机频发是由于缺少一个给予银行最后贷款人的机构提出了建立中央银行的计划19131223美国国会通过了联邦储备法建立了从总体上行政监管金融业问题的中央银行制度到了三十年代初经济危机催生的罗斯福新政中很多内容也是以金融法应对经济危机1933年银行法1933年证券法》、《1934年证券交易法其中1933年银行法规定分业经营分业监管强制禁止银行证券保险信托等类别的金融业务相互交叉从而阻隔了利用银行信贷资金集中投资股市证券推高股市泡沫的渠道并为了维持普通居民的存款利益建立了提供存款保险的联邦存款保险公司这一制度性设计奠定了美国半个多世纪的金融稳定和经济发展有序的基础七十年代后美国面对来自日本德国等国家经济发展的强力竞争在金融立法上出现了放松金融监管约束禁锢的趋势直到1999年通过金融服务现代化金融业务监管的行业禁止得以解除可见美国的金融立法及其监管演变是始终努力适应金融发展的结果

我国金融法体系的形成与发展过程是与我国改革开放以来市场经济发展市场机制发育的程度相适应是对金融业务和监管秩序的规范使政府金融调控和监管行政行为有法可依从改革开放起始阶段上世纪八十年代的初步商品经济到后来九十年代市场经济的发展金融业有了很大发展有了证券市场股票交易的迅猛增长再到后来新世纪加入WTO国际经济体系经济发展客观上都提出了对于金融发展的要求和金融法律制度建设的呼应我国的金融法律也相应的陆续颁布金融体系和金融法律制度基本成型3这个过程中金融法始终是与市场的发育程度相适应的

当前金融法的不适应市场问题

经济高速增长带来了金融业的繁荣和创新冲动既有的金融法律制度显得不适应和缺位是正常的从现象上看体现为政府依法干预过度干预不足和干预不恰当在目前阶段集中体现在三个方面一是金融业发展中金融行政机构设置及其职能不能很好适应市场经济发展二是传统固有的行政主导运行惯性抑制金融发展三是市场经济金融自主创新致使法律制度和行政监管滞后总的来说都是金融法不适应市场发展出现的问题

()政府干预不当

我国改革开放以来逐步建立的一行三会的金融宏观调控与业务监管体制运行了这么多年后在面临经济增长总量大增的情况下出现了干预不当政府与市场互相摩擦的问题

从金融监管的机构业务配置来看传统行业属性管理模式与各种金融业务日益交叉混合带来的监管问题我国的金融管理机构是由政府行政机关转变而来1984年中国人民银行专司中央银行职能1995年的中国人民银行法》《商业银行法确立了我国金融业分业经营分业监管的体制这种银行证券保险等行业各自开展业务互相不交叉不重叠管理部门也是对应设立相互不涉入是上个世纪三十年代初期美国为了应付经济危机而立法设置的理由是应对经济危机中银行大量资金从实业撤离投入房地产股市从而推高了泡沫1933年银行法开始形成的分业经营分业监管的体系事实证明是有作用的维护了美国几十年的经济金融系统稳定但是一个制约业务开展的制度安排割裂金融市场一体化的体系供给终究是要被市场机制击破的六十年后在增强美国经济竞争力的大背景下在花旗银行等直接受益势力的作用下1999年克林顿政府时期通过了金融服务现代化法进入了混业经营时代我国三十年来的经济发展历程也表明分业经营分业监管体系有其稳定社会经济秩序的积极意义和实际上的积极作用目前我国市场化进程加快随着一些中小新银行和其他金融机构的成立银行金融业务竞争加剧各种金融企业都纷纷推出各种各样的产品提供更多元的金融服务如银行业开办了证券类理财产品证券公司也开办了资产管理业务而听上去怎么都不像银行的支付宝余额宝拍拍贷人人贷等活动事实上开展部分传统银行业的业务在目前既有的监管体系及其相应的法律法规下监管出现了空白地带4也出现了重复性监管甚至出现监管带来的冲突现象出现了政府干预不适应市场的情况

从金融监管的机构设置来看依据中国人民银行法》《银行业监督管理法经过多年演变我国形成了一行三会分支机构与地方政府金融办相结合的金融监管格局这一格局维护了中央权威全国政令畅通但由于全国客观条件差异经济金融发展极不平衡也带来了地方金融抑制现象[1]P82-83随着区域经济的发展及区域金融风险的多次出现中央陆续将一些金融管理职权交由地方政府承担渐渐的形成了以地方金融办()为主其他行业行政机关共同参与管理的地方金融管理体制中央监管机关与地方金融机关的监管取向不同加之职权划分不清出现整体与局部利益冲突难免金融监管权力集中在中央但相应的地方政府又承担着维护区域金融稳定的职责给地方金融监管带来了诸多困惑:
(
1)中央与地方金融监管权责不对等且协调机制不完善这些年来很多的地方面对经济发展的压力依据当地的经济发展和金融业务实际情况加强与中央金融监管机构派出机构联络探索相互理解沟通寻求配合通融之道在这个过程中有了很多经验但由于没有整体安排有效的协调衔接机制并未形成一旦发生区域金融风险传到中央监管部门不及时也不易引起重视而地方金融监管部门由于职权有限处置不力(2)地方金融监管的缺位与越位甚至冲突并存地方政府金融办存在职责不清工作职能与金融发展意向过度行政化的问题普遍具有地方政府金融代言的角色既是金融监管又是金融服务有的地方甚至是地方金融机构的出资人同时在金融业务机构方面地方性的小额贷款公司是金融办审批设立的融资性担保公司由经信委审核典当行由商务局审批农民资金互助社由农工办(农委)审批设立在业务发展中如何有效监管和扶持没有安排至于出现了金融风险更是直接摆在地方政府面前地方政府金融监管职能配置过于分散监管权力碎片化需要在监管架构和政策制度上法治化(3)农村金融整体薄弱区域金融风险频发随着国有大银行的农村网点收缩正规金融资源配置出现城市与农村断裂现象这也导致了民间金融的活跃[2]P43这些年民间金融风险事件简短的会有发生2011年温州2012年鄂尔多斯2013年陕西神木出现的民间金融风波现象加上目前有的地方个体经济发达民间金融规模很大有些领域的资金流向已经出现新的形式表现出中介化网络化的式样还有的民间资金集聚进入资本市场这些新的式样都是原有的金融监管体系所没有注意到的很容易酿成风险如何对待要有新的视野

()政府干预过度

政府行政主导经济运行引导经济发展金融体系建设重经济安全有着强烈的金融法父爱主义倾向在某些领域产生保护过度致使市场机制扭曲造成了一些区域或行业领域的金融抑制损害了经济发展的活力

1金融监管权力过大我国的现代化经济发展是自改革开放开始的在全球并没有成熟的大国经验可供借鉴因而政府的主导推动成为必然的选项事实也证明这条路是成功的在这个过程中政府行政主导立法体制转轨经济体系建设等等都不可避免从事后回头看在成绩明显的同时是有一些附带问题的[3]P73-78在金融领域由于我国传统以来对资金的高度依赖和对于风险的安全考虑金融监管一直很重视经济金融安全政府金融行政机构更倾向于扩权事实上已经积累了大量的经济权力包括准立法权准司法权审批权执法权和法律解释权在一些金融法律法规上有很多的条款都显示具体的制度设计不明晰是通过一些授权性的规则一些兜底性的规则来做一个框架性规定就为行政机关的权力行使和有利益时的行政干预预留了空间和余地也使金融法政策化倾向过重刚性不足柔性有余也正是这一因素使得一些金融规范性文件带有部门利益化倾向产生问题及其解决的行政化一些行政许可也是基于此设立给普通人的印象是:一是行政监管及处罚比较普遍有问题不用去思考如何司法途径解决而是如何寻求行政途径解决;二是不同部门职能及其工作重心不同难免出现规范性文件在具体实施中的重叠交叉就是老百姓说的法律打架;三是不可避免会出现行政不当干预及利益寻租对于一些没有直接利益或是触犯既得利益的问题回避对于一些新兴的金融业务领域或金融产品无人监管

2行政性的金融市场风险政府的经济决策附带出现了金融法问题在这个过程中目前阶段来看存在一些具体的问题虽然我国经济高速增长成就前所未有但前进中的问题也是存在的在金融领域一些宏观性的风险仍然存在我国1994年税制改革是一个经济宏观调控立法具有里程碑式的意义但之后不久地方财政紧张问题就暴露出来再后来有的经济发达省份的大城市率先提出经营城市出让政府办公楼等实质就是以土地财政获取城市发展资金在城市建设的大潮中大城市住宅的买卖房价格被推高2008年国际经济危机和我国政府的几万亿财政刺激计划实施地方政府的主动加码进一步强化了土地财政的预期和实施力度2011年后宏观经济运行的资金收紧直接导致一些地方政府融资平台浮出水面商品房价格虚高地方政府债务数额不小外加相应的影子银行体系潜在的埋伏着金融泡沫的风险历史上的经济大国的金融危机在发生前的一个征兆就是股市和房地产价格狂涨而危机的发生使股市和房地产泡沫破灭又反过来加剧了危机破坏经济的程度

3金融监管父爱主义倾向对投资人和消费者保护不够是我国目前金融法和金融监管中存在的一个问题[4]P347由于对于金融业的过度保护造成了对于金融消费者和投资者的保护欠缺也影响了金融业的发展我国一直重视金融业务为国家服务金融机构是从国家机关演化过来的具有高度的国有性质无论在战略规划或是政策制定中金融业改革相对滞后[5]P27以典型的工农中建四大银行为例机构庞大人员众多银行经营存在过分的政府机关化倾向对于政府政策和官员变动异常敏感而预见经济结构转型市场产业变迁动力不足一旦经营业绩下滑就容易找借口将风险外部化国家化这使金融法律法规的制定有着很强的金融机构稳健经营和资金安全意识在很多法律条款中都有着保护金融机构利益的倾向对于银行储户证券投资者保险投保人的民事利益保护不够有的地方存在以社会经济秩序的名义忽视普通人权利重视行政处罚轻民事责任的承担在资本市场法律制度方面重视国家经济发展国有大中型企业公司治理中小企业资金筹集的需求但对于普通股民的制度关切不够中小投资者的知情权决策参与权收益分享权损害救济权的具体制度设计要不是没有就是形同虚设如缺少证券产品的强制说明义务与诚信营销义务吸引中小投资者参与上市公司决策的会议机制表决机制权利维护机制给予投资者权利救济的举证诉讼便捷方式在证券市场纠纷事件中存在纠纷案件的筛选机制不利于普通股民通过诉讼维护自己的权益如法规规定了普通股民提起诉讼需要由中国证监会及其派出机构先行审查处罚还规定了受理纠纷案件的法院是上市公司所在地的省会等一些大城市的中级人民法院无形中阻挡了普通股民许多案件的诉讼之路

4金融监管人员的服务意识由于市场深化和金融竞争加剧金融机构有着创新的内在需求和冲动而目前的监管体系是在改革开放逐步摸索维护金融稳定和支持经济增长过程中成型比起过去已经有了很大的变革但由于整个社会的行政优势和历史文化传统监管机关还是比较热衷行政审批坐在办公室等企业上门审查资料这种资格审查市场准入式的行政管理模式势必约束金融企业的产品创新与经营模式创新制约了金融业效能的发挥也不适应中国金融业走向全球和各国金融机构进入我国金融监管需要确立服务意识微观上主动适应多变金融市场下的金融企业的创新需求宏观上引导金融企业适应国际经济态势趋向和国家产业战略经济政策自主平衡维持持续运营与竞争创利之间的关系

【注释】

参见阳建勋:美国对次贷危机干预的两难选择与启示财经科学2008年第9期,第27-32;李安安:金融监管与国家治理 经济法学评论2016年第 2 卷,第 117 ; 常健: 美国金融监管的法律变革与特点评析中国矿业大学学报2011  4期,第 32 

2 几乎是从出现金属钱币开始,就有伪劣铸币,我国秦始皇统一中国之后就颁布有《秦律金币律》,这既是秦始皇统一中国后与同一郡县制统一度量衡相一致的政治安排,也是防止各种铸造钱币出现不足量劣币现象的金融法。但是,金融法真正为学界和社会各界重视,是在现代工业社会大量财富累积、银行业迅速发展之后的事情。

3 从历史来看,1978 年党的十一届三中全会确立了以经济建设为中心之后,有了1980 12 中华人民共和国外汇管理暂行条例 1983 9 关于中国人民银行专门行使中央银行职能的决定,确立了中国人民银行的中央银行性质,中央银行与专业银行相分离的二元银 行体制建立1984 年十二届三中全会实行社会主义有计划商品经济,促使 1986 中华人民共和国银行管理暂行条例通过,标志着金融法进 入了一个新的时期1992 年党的十四大提出建立社会主义市场经济,要使市场机制在资源配置中起基础性作用,从此我国经济发展进入了一个 全新的时期,经济贸易得到空前发展,金融的重要性凸显,1993  12  25 日国务院发布关于金融体制改革的决定1994年成立中国进出口 银行等三家政策性银行,1994 年外汇体制改革和修改外汇管理暂行条例1996 2 月颁布了中华人民共和国外汇管理条例》。1995 年有金 融立法年之称,中国人民银行法》、《商业银行法》、《保险法等颁布,中国银行业走向法制化规范化时期,也确立了我国金融业分业经营分业 监管的原则1999 证券法颁布,2001 年加入 WTO 之后,相应的修改了相关的金融法律法规,2003 年成立中国银监会及通过银行业监督 管理法》。2013 年底,十八届三中全会明确提出要处理好政府与市场关系,市场起决定性作用,对金融监管工作提出了全新的需求,金融法体系需要重构
4一面是互联网金融爆炸式发展,一面是资金链断裂跑路现象频频发生,中国国务院参事夏斌11日在南京表示,对金融创新领域频现问题,监管部门应尽快出台 P2P 监管规定,不能容忍数十亿元跑路潮反复出现夏斌: 金融监管部门不能坐看网络贷款跑路潮,中国新 闻网 2015-04-12 http: / /finance.people.com.cn/n/2015/0412/c1004-26830705.html

5 关于金融法的原则,目前的学界表述并不一致,汪鑫金融法若干基本原则探析(法学评论1997年第4期第25-28)提出金融法的基本原则为以稳定货币为前提促进经济发展的原则维护金融业稳健的原则保护投资者利益的原则,刘颖李民汪鑫论金融法的基本原则(经济师2002年第12期第69-70)认为金融法的基本原则为在稳定币值的基础上促进经济发展的原则维护金融业稳健的原则保护投资者和消费者利益的原则与国际惯例接轨的原则,何立慧论我国金融法的基本原则(甘肃政法成人教育学院学报2005年第2期第55-56)认为金融法应当坚持维护货币币值德定保护投资者正当利益维护金融业稳健与国际惯例接执等几项基本原则,席月民浅析我国金融法的基本原则(中国社会科学院院报200668日第03)提出金融法的基本原则为维护货币政策原则安全流动效益原则利益平衡优化原则有效监管原则,刘少军著金融法学(中国政法大学出版社2016年第二版第9-12)为整体金融利益原则金融业务特征原则保护主体利益原则,岳彩申盛学军主编金融法学(中国人民大学出版社2010年版第31-33)为在稳定币值的前提下促进经济发展原则防范和化解金融风险原则保护投资者利益原则与国际惯例接轨原则,而吴志攀著金融法概论则没有提到金融法的原则

6 参见陈雨露金融发展中的政府与市场关系经济研究2014 年第 1 期,第 16 ; 田国强世界变局下的中国改革与政府职能转变 学术月刊2012 年第 6 期,第 60-70 ; 卢现祥核心是处理好政府和市场的关系湖北日报2012  11  13 日第 005 

7 大部分学者持市场经济下有限政府的观点,如法学界的钱弘道从市场经济到有限政府的必然逻辑(浙江学刊2004年第4期,第 127-133)冯彦君WTO 有限政府 现代经济法(社会科学战线2004年第6148-153),经济学界的田国强世界变局下的中国改 革与政府职能转变( 学术月刊2012 年第 6 期,第 60-70 ) 卢现祥核心是处理好政府和市场的关系( 湖北日报2012  11  13 日第 05 ) 

【参考文献】

[1]  刘光溪完善地方金融管理体系[J]中国金融,201215. 

[2]  高晓燕,杜金向,马丽.我国县域经济与县域金融互动关系的实证研究———基于我国东西部 47 个县域的数据分析[J].中央财经大学学报,2013 12 . 

[3]  管斌市场化政府经济行为的宪政分析[J]经济法论坛,20085. 

[4]  蓝寿荣,周艳芳金融法的人文关怀[J]经济法学评论,201515. 

[5]  邓纲经济法视野下的政府权力和市场权利结构变迁[J]西南政法大学学报,20171. 

[6]  古志辉普通法框架下的投资者保护问题研究[J]管理科学学报,201210. 

[7]  蓝寿荣试析美国金融危机中的政府行政干预[J]太平洋学报,20111. 

[8]  刘大洪.论经济法上的市场优先原则内涵与适用[J].法商研究,20172. 

[9]  甘强.经济法中的国家干预———基于法律文本的实证考察[J].现代法学,2013 5.

[10胡国梁.经济法逻辑权力干预抑或法律治理辨[J].政治与法律,2016 2. 

出处:《政法论丛》2017年第5期
 
 
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