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欺诈发行股票、债券罪的危险犯性质与解释路径(下)
高巍
上传时间:2018/8/19
浏览次数:34
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关键词: 欺诈发行股票、债券罪;危险犯;罪量因素;限缩解释
内容提要: 欺诈发行股票、债券罪的规范目的为证券市场公平性的保护,不应包括投资者利益的保护。立法者基于欺诈发行股票、债券行为的累积对证券市场公平性损害的经验性观察,拟制了欺诈发行股票债券行为的抽象危险性。为限制处罚范围,立法者设置了欺诈发行股票、债券罪的罪量因素,其中,数额巨大和后果严重应当作为构成要件要素,严重情节不应作为构成要件要素。另外,对于欺诈发行股票、债券的基本行为方式,有必要在条文文义的范围根据规范目的进行限缩解释。“隐瞒重要事实”、“编造重大虚假内容”为评价性的规范构成要件要素,隐瞒和编造对象的“重要性”判断必须与证券市场的公平性有关。

    ()体系定位

    “数额巨大”“后果严重”“情节严重三种罪量因素虽然通过司法解释进行了一定程度的明确化但是司法解释并未阐明其体系定位即在欺诈发行股票债券罪的认定中上述罪量因素究竟具有何种体系定位?

    从罪量因素的一般理论而言罪量因素的体系定位大致有三种观点:客观处罚条件说构成要件要素说具体区分说客观处罚条件说认为所有的罪量因素都是客观处罚条件无需行为人主观上对其有认识就可成立故意同样也不需要行为人对其具有认识可能性也可以成立过失如我国有学者指出:罪量在性质上类似于客观处罚条件因此在采用三阶层的犯罪论体系将情节和数额等罪量要素作为客观处罚条件来看待是妥当的15构成要件要素说从责任原则的基础地位出发强调罪量因素作为和行为人的实行行为具有某种关系的结果是表明该行为达到了应受刑罚处罚程度的具体体现作为说明该行为达到了应当受到刑罚处罚程度社会危害性的标志应当在行为人的认识范围之内而不可能超出其外16具体区分说认为一部分罪量因素应当归属于构成要件要素和违法要素另一部分则区别于典型传统的违法要素属于非典型的违法要素对于非典型的违法要素只要求行为人对于该结果具有极有可能发生的高度模糊性认识和预见这种认识和预见可能远远低于对直接故意犯罪中典型的违法性要素的认识预见而只是对法益侵害(危险)的未必的预见——客观处罚条件的发生多多少少是有可能的但即便发生这样的结果行为人也无所谓可以接受可以容忍17基于我国刑法庞杂的罪量因素设置模式不同的罪量因素或者关联法益侵害的程度或者关联规范目的之外的其他法益或者关联人身危险性还有一些罪量因素与法益和人身危险毫无关联而仅仅与刑事政策的需要有关从这个意义上说单纯采用客观处罚条件说或构成要件要素说都有挂一漏万的可能且不能为了概念的统一而放弃不同罪量因素的特殊价值和特殊定位因此应当具体区分不同罪量因素在犯罪论体系中的不同定位与特定犯罪构成规范目的相关的罪量因素归属于构成要件要素与特定犯罪构成规范目的无关的罪量因素则不应当归属于构成要件要素因此判断罪量因素的归属关键就在于其所关联的法益侵害是否属于特定犯罪的规范目的的范围

    欺诈发行股票债券罪的侵害法益为证券市场的公平性证券市场的公平性与有效市场假说有关即市场的公平程度决定资源配置的优化程度在有效的市场中理性的投资人可以充分获取并利用全部市场信息并取得投资效益的最大化。18市场无效通常是欠缺市场公平性的结果对必要市场信息的虚构或隐瞒就可能使理性的经济人基于错误的市场信息决定证券交易最终导致市场资源配置无法优化;对交易机会的直接或间接限制也会使理性经济人无法在证券市场上获得投资效益的最大化因此对于证券市场公平性的侵害具体表现为信息虚构与隐瞒交易机会的不平等设置等行为方式在欺诈发行股票债券的场合发行者通过虚构或隐瞒必要信息以获取上市资格并发行股票债券的行为方式明显属于信息虚构隐瞒型的侵害方式其侵害程度与证券发行的数量和金额有关一般而言特定的侵害方式蕴含着相同类型的法益危险而危险程度则受其他因素的影响而有不同如非法持有毒品行为的侵害法益为公共健康持有毒品行为本身就表征着对公共健康的抽象危险而毒品数量的多少则影响着对公共健康的抽象危险程度同样欺诈发行股票债券的金额对于证券市场公平性的受侵害程度也具有经验上的可推测性通过欺诈方式发行数额巨大的股票或债券与通过欺诈方式发行数额较小的股票债券尽管都对证券市场的公平性具有抽象危险但抽象危险的程度并不相同立法者并不规制所有法益侵害只是对达到一定程度的法益侵害予以规制这不仅是刑法谦抑性的要求也是刑事政策的需要因此欺诈发行股票债券罪中规定的数额巨大一方面表明了欺诈发行股票罪规范目的受到侵害的程度另一方面也表达出立法者运用刑罚介入的基本条件应当归属于构成要件要素从而属于故意的认识内容

    对于后果严重情节严重的体系定位不能一概而论需要分析其与欺诈发行股票罪构成要件范围内的保护法益的关联性以确定其体系归属我国司法解释所列明的属于欺诈发行股票债券罪后果严重情节严重的情形有三种但每种情形都需要进一步分析

    首先需要分析在发行股票债券中伪造变造国家机关公文有效证明文件或者相关凭证单据的情形伪造变造国家机关公文的行为原本就属于刑法规定的独立犯罪行为其侵害的法益为文书的信用有日本学者指出:所谓对文书的信用无非就是对于文书可以成为某人所作出的意思观念的表示的证据的信用19如果把后果严重中的后果理解为一般意义上的法益侵害司法解释所规定的伪造变造国家机关公文有效证明文件或者相关凭证单据行为可以归入后果严重的范围只不过这里的后果不属于欺诈发行股票债券罪的侵害法益而属于溢出的法益保护因为对文书信用的侵害与对证券市场公平性的侵害之间很难说法益类型上具有交叉性或包容性立法者设置欺诈发行股票债券罪的构成要件时所期待的保护法益应当说不包含文书信用在内所以只能将文书信用作为溢出欺诈发行股票债券罪规范目的的法益20司法解释制定者将作为溢出法益的文书信用作为欺诈发行股票债券罪的后果严重进行规定某种程度上是基于社会生活中伪造文书与欺诈发行之间的伴随性而考虑只不过这种来源于犯罪学角度所观察到的常见伴随现象无法为证券市场的公平性受损的程度和范围提供妥当的支撑

    易言之欺诈发行行为是否伴随伪造文书对于欺诈发行股票债券罪的规范目的———证券市场公平性的保护缺乏经验和规范上的关联性对此我国有学者就指出:关联或伴随出现的另一行为作为上述个罪(本罪)成立的情节要求实际上是创造了一个具有包容犯性质的新的犯罪构成但还是以本罪命名还适用本罪的法定刑这不能不说有司法权代位立法的嫌疑21如果搁置司法解释正当性的争议确认司法解释在事实上的立法性质与效力就有必要肯定伪造文书等文件行为与欺诈发行股票债券行为实际上被司法解释合并为一个特殊的犯罪构成———两个独立行为与两个独立法益的并合型犯罪构成虽然伪造变造国家机关公文有效证明文件或者相关凭证单据行为所侵害的文书信用这个整体法益不属于立法者设置欺诈发行股票债券罪的规范目的但是司法解释通过额外行为方式的添加把法益侵害类型从单一型变成了复合型把行为方式从单行为变成了复行为在认可司法解释准立法性质的背景下就有必要承认伪造变造国家机关公文有效证明文件或者相关凭证单据作为构成要件的组成部分22换句话说在欺诈发行股票债券且伴随有伪造文书的情形时司法解释所确定的刑罚必要性就来源于在基本侵害法益以及溢出的特定法益类型都受到侵害相当于设置了两种平行的法益侵害作为特殊的犯罪构成的规范目的这是一种对欺诈发行股票债券罪在特定情形中规范目的的增加设定这就意味着欺诈发行股票债券罪的构成要件不仅可以附加证券市场公平性法益受损程度的因素也可以在证券市场公平性法益受损程度之外添加其他特定法益的侵害作为发动刑罚的依据因此虽然要承认欺诈发行股票债券罪的规范目的为证券市场的公平性但是特定场合下司法解释将其规范目的在例外情形中调整为证券市场的公平性与文书的信用两个法益的保护那么文书的信用也可以称为例外情形中的欺诈发行股票债券罪的规范目的则伪造文书的行为方式仍要作为欺诈发行股票债券罪的构成要件要素

    其次利用募集的资金进行违法活动和转移或者隐瞒所募集资金两种情形都是对募集资金的特定处置方式与证券市场的公平性法益没有直接关联性可能只是立法者对于投资者利益受损后获取赔偿可能性的一种预防性措施同时也表达出对行为人主观恶性程度的关注应当说上述两种情形的设置不仅超越了证券市场公平性的法益保护范围且不属于添加法益或添加行为方式的复合犯罪构成模式而只是司法解释基于保护法益之外的刑事政策理由所设置的罪量因素实际上把募集资金的特定滥用方式作为罪量因素司法解释制定者正是从遏制犯罪和安抚被害人等刑事政策目的出发把构成要件之外的因素考虑进来作为影响犯罪成立的因素这些因素不具有构成要件的地位因而也不属于整体性规范评价要素自然不属于行为人故意的认识内容23

    最后司法解释者在确定欺诈发行股票债券罪的立案标准时还设置了其他后果严重或者有其他严重情节作为兜底性情形作为特殊情形下依据后果严重或严重情节标准认定犯罪成立的依据基于刑法的明确性要求和责任主义原则兜底条款应当严格限制且应当限定于保护法益的领域之内即与数额巨大在法益侵害程度上相当的其他后果和情节方可以作为兜底情形适用而不能直接比照司法解释所确定的伪造文书类情节和滥用募集资金类情节因为司法解释尽管具有准立法的性质但如果其偏离了实定法所确立的规范目的就只能限定其适用范围而不能作为进一步解释其他情形的类比依据和法源基础比如社会形势等与法益侵害无关的要素就不能够作为兜底情节予以认定

欺诈发行股票债券罪的限缩解释

    欺诈发行股票债券罪作为侵害证券市场公平性的抽象危险犯立法者规制的抽象危险并不来源于证券市场公平性的现实损害也不来源于投资者具体利益受损的程度而是对欺诈发行股票债权行为方式的危险拟制和推定这种拟制和推定的经验基础在于危险发展过程的复杂性而危险发展为实害的流程受到诸多因素的影响正基于此立法者只能根据经验基础从个别的特征抽象出构成要件使用典型的一般性的构成要件要素对所有的情况进行规制因此抽象危险犯所预防的正是这种统计学意义上的危险24但是统计学意义上的危险只是行为方式类型化的推定危险要确保该种推定危险具有正当性基础就需要在确定构成要件行为方式时保证构成要件要素的选择基于科学的经验事实这属于立法论上的妥当性问题同时在立法者概括出表征抽象危险的构成要件行为方式时还应当在解释时以典型的抽象危险性作为对构成要件要素解释的指导工具通过典型危险性与典型行为方式的契合性实现对构成要件要素的妥当解释因此对欺诈发行股票债券罪的构成要件要素的解释不仅需要根据罪刑法定原则确定解释的文义边界也需要在文义边界内根据典型行为方式对保护法益的典型危险性来限缩构成要件要素的含义因为对于证券市场公平性这样的整体法益的抽象危险行为类型如果纯粹从文义出发解释构成要件要素而不考虑行为方式对整体法益的抽象危险性就可能导致不具有典型性抽象危险的行为方式被规制进而使立法者的规范目的无法实现也有损法治国基础上的自由保障观念如德国学者所指出的:如果所谓的公共安全法益不够确定或者没有借助特定的行为客体具体化则亦不应当被考虑若要将公共安全法益具体化就必须分析民众对安全的期待这种期待经常由于不可控制或不能掌控其结果的风险而受到损害此时就确定不能容忍的风险而言本来应该大致与上述危险犯中的风险相仿25这里的风险相仿不仅是对立法上设置抽象危险犯的要求也是对司法适用中解释构成要件要素的要求即必须在文义范围内将欺诈发行股票债券罪的构成要件解释为与立法者所期待的抽象危险性本质上相仿的行为方式这就需要对构成要件要素进行限缩解释以契合立法者预设的典型行为方式以及延伸出的典型危险的规制需要

    欺诈发行股票债券罪的构成要件主要是指欺诈发行股票债券的行为其中欺诈并非刑法条文设定的构成要件要素而是对构成要件中在招股说明书认股书公司企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容行为方式在罪名表述的概括因此对于罪名中的欺诈的界定必须还原至刑法条文中具体欺诈行为方式的规定从我国刑法160条规定的内容来看作为欺诈发行股票债券罪中的欺诈行为不同于一般意义上的欺诈而是具体化特定化的欺诈行为首先欺诈行为发生的范围限定于招股说明书认股书公司企业债券募集办法等三种文书之内在其他场合或文书中的欺诈行为不适用于本罪其次欺诈行为的内容限定于隐瞒方式和编造方式最后对于隐瞒方式和编造方式的对象也有限定即必须对重要事实或重大虚假内容进行隐瞒或编造招股说明书认股书公司企业债券募集办法都为法定的格式文书不存在进一步限缩解释的空间隐瞒重要事实”“编造重大虚假内容作为评价性的规范构成要件要素需要基于证券市场的公平性法益的典型危险路径进行限缩解释

    ()隐瞒重要事实

    “隐瞒重要事实是指对应当在招股说明书认股书公司企业债券募集办法中记载的重要事实不予记载属于当为而不为的不作为方式我国台湾地区学者指出:“‘隐匿系指应揭露而不揭露包括隐恶扬善或隐善扬恶之情形从行为面来看若有积极虚构事实的举动即隐匿(此时构成虚伪);被隐匿的内容必须是重要事实(即必须具有重大性)26上述观点对于台湾地区的相关规定而言是妥当的因为台湾地区证券交易法20条第1项采取的是概括式的证券欺诈行为立法模式覆盖了有价证券之募集发行私募或买卖等场合特别是在私募或者买卖的场合可能存在对竞争者的经营状况隐善扬恶的情形以获取不正当的竞争优势然而我国刑法所规定的欺诈发行股票债券罪是限定于发行环节的招股说明书认股书及债券募集办法上述文书中不涉及对其他公司的经营状况等资讯的记载要求只涉及发行人相关资讯的揭露要求那么发行人不至于在自己的招股说明书等文书中有隐善扬恶的动机和必要性因此我国刑法规定的欺诈发行股票债券罪中的隐瞒行为不应当包括隐善扬恶情形只包括隐恶扬善情形另外隐瞒可以区分为部分隐瞒和全部隐瞒前者是指对被要求记载于招股说明书等文书中的特定资讯进行选择式记载后者则是指特定资讯的不予记载区别于民事欺诈和普通诈骗罪中的隐瞒行为欺诈发行股票债券罪中的隐瞒行为无需达到使受害人陷入错误认识的程度因为民事欺诈与普通诈骗罪的成立均需要有明确的受害人且该受害人是基于欺诈行为而陷入错误认识所作出错误的财产处分欺诈发行股票债券罪则属于对整体法益的犯罪缺乏具体的受害人自然不需要设置该隐瞒行为与特定受害人之间的足以陷入错误认识条件

    值得注意的是重要事实的范围和评判标准决定着欺诈发行股票债券罪的成立范围美国联邦法院在1976年的判例中就重要事实确立了理性投资者视角的综合标准一个理性的股票投资者在决定证券交易时认为某个隐瞒或遗漏的事实对于其买卖股票具有重要的影响则该隐瞒或遗漏的事实就属于重要事实27德国判例中也从理性投资者的角度出发认为若根据理智的具有一般谨慎程度的(抽象)投资人标准某种情况对于资本投资之价值机会及风险具有影响力其对决定买入或增购来说即属重要28上述美国和德国判例中确立的证券欺诈中的重要事实判断标准均着眼于理性投资人的买卖证券行为是否会受到特定资讯或事实的决定性影响这是因为美国和德国采取了与我国核准制不同的股票发行机制美国采用的是双层注册制没有事前的行政审查和核准德国则采取的是注册核准混合制模式只对上市交易的股票采用核准制其他不上市的股票和债券均采用注册制29因此美国和德国的证券发行主要是行业自律和事后监管为主缺乏行政机构对于发行行为的严格管制和审批重要事实的评判就不在于其是否影响到证券管理机构的核准或审批我国在股票和债券的发行机制上采用了严格的核准制发行证券行为本身就属于行政许可的范畴由此可知在我国欺诈发行股票债券罪的场合行为人隐瞒事实的目的不仅与欺骗投资者以募集资金有关还与欺骗证券管理机构以获取发行证券资格有关因此在我国核准制的语境下重要事实的判断不能局限于理性投资者角度还要考虑证券管理机构的核准可能性如果行为人隐瞒的特定事实对于证券管理机构作出同意发行股票债券的决定具有重要性哪怕该特定事实基本不影响理性投资者的证券买卖行为也要将其归属于重要事实就监管部门而言在实质审核的发行理念下监管部门不仅形式审查发行文件的完备性还实质审核是否具备发行条件这种审核代表了监管部门对发行人盈利能力内部治理及与产业政策匹配性等方面的认可30因此在判断我国欺诈发行股票债券罪中的重要事实就必须确立监管部门和理性投资者两个视角如果特定资讯或事实的隐瞒对于监管部门的核准或对投资者的投资决策具有重要性都应当评价为重要事实在具体评判何种事实对监管部门的核准和投资者的投资具有重要性时应以证券市场的公平性受到影响的程度作为指导如果特定事实的隐瞒可能使原本不具有证券发行资质的公司取得了发行资质则意味着其通过证券发行可能募集到更多的资金相对于同等条件却没有通过隐瞒特定事实的公司就获取了更大的市场竞争优势从而损害了证券市场奖优罚劣的基本机制同时也是对证券市场公平性的明显损害就可以把该特定事实确定为重要事实如果特定事实的隐瞒与否均不影响监管部门的核准也不影响投资者的投资决策就意味着对证券市场公平性几无影响即使该特定事实具有其它意义上的重要性也不能够将其评价为重要事实

    ()编造重大虚假内容

    “编造重大虚假内容隐瞒重要事实相比重大虚假内容与重要事实的评判应当说造成本质上的同一性只是表述方式的不同无论是重大虚假内容还是重要事实都是形式上对证券监管机构的核准行为和投资者的投资行为具有重要影响的内容或事实只不过前者是原本就不存在的事实后者是客观存在的事实但在实质上都对证券市场的公平性具有严重的影响但是编造则区分于隐瞒编造是指不实陈述即在招股说明书等文书中记载与客观事实不一致的内容欺诈发行股票债券罪中的编造行为应当限定于资讯型证券欺诈的场合不包括对招股说明书等法定文书所要求记载的资讯或事实之外的其他资讯的编造行为如我国台湾高雄地区地方法院在91年度重诉字第447号民事判决中所指出:(台湾地区证交法20条第1)系基于公司股票债券等有价证券之交易因其性质特殊不以券面价值表彰其实际价值而系以发行股票公司之营业内容财务状况经营理念营运方针及其他因素为其实际价值之衡量且因一般投资大众并不容易取得此部分完整之资讯而在交易过程中易有受不当或不实资讯误导之可能故而规范有价证券之募集发行私募或买卖不得有欺诈不实等行为以确保有价证券买卖等行为之真实及公平性属概括性之规范。易言之编造的内容必须是证券发行所需要记载于特定文书的内容才可能与证券发行的公平性和安全性有关进而才可能关联证券市场的公平性在行为方式上编造属于无中生有的作为犯即对客观事实作虚伪或不实的陈述且该陈述已被记载于招股说明书等法定文书德国刑法界有观点认为编造不局限于客观事实的不实陈述还包括根据不合理或不正确之事实基础所作成的评价或预测31但是在我国刑法的语境中如果行为人记载于招股说明书等法定文件中的事实基础不符合客观事实且属故意为之则基于此不实的事实基础的记载行为就可以评价为编造至于其基于不实陈述所作的评价或预测因为评价或预测很难在客观上印证其真实性不宜作为编造进行认定如果把不实陈述扩展至不实事实的记载和不实评价的记载则会过度扩张刑罚权且模糊了评价和事实之间的关系因为基于相同的事实基础不同的评价主体可能会作出不同的评价甚至基于不实的事实基础也可能作出与真实情况为基础的评价相同的评价因此不能够把评价的真实性与妥当性列入编造的射程之内并且“‘概览式的乐观前景估计是一种上市公司远期发展的模糊叙述通常在罗列盈利项目的同时作出投资风险提示对证券投资决策而言属于非重要性信息偏离事实的概览式的乐观前景估计充其量是上市公司对经营状况的鼓吹面对诸如显著的销售额增长预期零售业最优质的管理之一具有高附加值及高增长率的新兴业务等措辞资本市场的一般投资者能够进行理性分析与风险判断32另外偏离事实基础的评价和预期只是一家之言只代表了股票债券发行者对其股票债券所附属的运营状况的趋势性判断在基础事实真实的前提下证券管理机构和投资者也可以独立做出不同于发行者的评价和预期特别是在信息渠道通畅公开的环境中股票债券发行者的偏离性评价和预期并不会对证券管理机构和投资者造成显著性的影响反而基于相同事实基础的多元化评价有利于证券管理机构和投资者更为审慎地做出核准或投资决定并不存在对证券市场公平性的侵害当然正如上文所述评价或预期所依赖的事实基础本身可以成为编造的对象如果发行人对事实基础进行虚伪的陈述不管是否产生妥当的评价都基于事实基础的虚伪性可认定为编造

 

注释:
  15陈兴良: 《刑法的明确性问题: 以〈刑法〉第 225 条第 4 项为例的分析》,《中国法学》2011 年第 4 期。
  16 黎宏: 《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社 2015 年版,第 195 页。
  17 周光权: 《内在的客观处罚条件》,《法学研究》2010 年第 6 期。
  18 Fama,Efficient Capital Markets - A Review of Theory and Empirical Work,The Journal of Finance Vol. 25,No. 2,Papers and Proceedings of the Twenty - Eighth Annual Meeting of the American Finance Association New York,N. Y. December,28 - 30,1969 ( May,1970) : 383
  19[日]山口厚: 《刑法各论》( 第 2 版) ,王昭武译,中国人民大学出版社 2011 年版,第 501 页。
  20 我 国 有 学 者 指 出 , 所 谓 溢 出 构 成 要 件 基 本 不 法 量 域 的 情 节 , 包 括 在 不 法 程 度 上 的 溢 出 , 如 结 果 加 重 犯 的 情 形 , 也 包 括 其 他 与 不 法 程度无关的刑事政策因素。参见王莹: 《情节犯之情节的犯罪论体系定位》,《法学研究》2012 年第 3 期。
  21王强: 《罪量因素: 构成要素抑或处罚条件? 》,《法学家》2012 年第 5 期。
  22当然,如果不承认司法解释的准立法性质和效力,就不能够承认上述“双法益、双行为方式”的理论构建。只不过,在经验层面和实际效力层面,司法解释确实具有准立法的事实依据和效力依据,这是不可否认的事实,至于其合理性和合法性,则有待于进一步的 批判和研究。
  23同前注20,王莹文。
  24同前注11,徐凯书,第 49 页。
  25[德]乌尔里希·齐白: 《全球风险社会与信息社会中的刑法》,周遵友、江溯等译,中国法制出版社 2012 年版,第 218 页。
  26戴铭昇: 《论证券诈欺之行为要件———以美国及我国法院实务案例为中心》,《华冈法粹》( 台北) 2010 年总第 46 期。根据使用的场 合和内涵,我国台湾地区所使用的“隐匿”与我国大陆刑法中的“隐瞒”可作同义词使用。
  27 TSC Indus,Inc V . Northway,Inc,426 U. S. 438,449 ( 1976) .
  28同前注8,吴元曜文,第 100 页。
  29 廖原: 《股票发行注册制下的信息披露法律问题研究》,吉林大学博士 2016 年学位论文,第 9 - 10 页。
  
  30同前注12,李培华文。
  31同前注8,吴元曜文,第 101 页。
  32张懿睫: 《美国信息披露型证券犯罪的构成要素与抗辩事由———以联邦法院系统的判例为视角》,《中国刑事法杂志》2007 年第 5 期。
  
出处:《政治与法律》2018年第4期
 
 
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