经济全球化背景下，税基侵蚀和利润转移(Base　Erosion　and　Profit　Shifting，简称BEPS)成为全球最热议的税法议题之一。BEPS的负面影响显而易见。首先，跨境经营企业可以通过BEPS获利，从而获得相较于国内经营的企业更具优势的竞争力，扭曲市场竞争；其次，BEPS的收益可能扭曲投资决策，使资源流向税前回报率低而税后回报率高的经营活动，导致资源配置低效；再者，大型跨国企业的避税不仅侵蚀国家税基，弱化国内监管效果，而且也影响国家之间的经济合作。

　　因事关国际税收规则的完善和各国之间的博弈，BEPS成为全球经济危机之后最主要的国际经济治理议题，引起各国政府、媒体和社会公众的高度关注。2012年6月，G20财长和央行行长会议同意通过国际合作应对BEPS问题，并委托经济合作与发展组织(OECD)开展研究。2013年6月，OECD发布《BEPS行动计划》，并于当年9月在G20圣彼得堡峰会上得到各国领导人背书。这对通过海外转移定价方式避税产生较大影响。近年来，中国在国际税收征管协作方面取得快速进展，2013年8月27日，中国签署了《多边税收征管互助公约》(以下简称《公约》)，成为该公约的第56个签约方，G20成员自此全部加入这一公约。

　　全球金融危机之后，各国税制改革着力于“堵”和“增”两个方面。“堵”即堵住税收流失，“增”是增加税收来源，促进国内经济增长，提升全球竞争力。但是，各国采取的具体税收政策和监管措施并不相同。本文主要讨论中国、美国和欧盟等国(地区)的反税基侵蚀和利润转移措施，探讨在全球化背景下全球税收监管领域的反规避措施的合理性和监管合作的困境。

　　一、增加税收和反避税成为全球税收改革的焦点

　　后金融危机时代，各国政府试图有效处理和规制逃税和避税行为，以增加税收。谷歌公司和苹果公司以及它们的避税计划备受瞩目，不仅聚焦了世人对国际税收体系的高度关注，而且增强了全球打击激进避税的紧迫性。经合组织(OECD)制定了改革全球税收政策的计划，确定了大量需要改革的问题。若该计划获得通过，可能引起国际税收标准的巨变。OECD很可能会建议改变利用不同国家税收法律制度之间规制结构和工具的差异而实现的“混合”或监管套利。更重要的是，推进制定一个多边条约，以修补避免双重征税协定。

　　根据OECD的数据，截至2012年底，荷兰和卢森堡吸引的外商直接投资达5.8万亿美元，超过美国、英国和德国吸引的外商直接投资的总和。其中，仅荷兰就吸引外资达3.5万亿美元，而这当中只有5730亿美元最终投向“真”的荷兰公司，大部分的外商直接投资为了避税流入特殊目的公司。同样地，卢森堡吸引外资达2.28万亿美元，但只有1220亿美元进入了实体经济。荷兰、卢森堡和爱尔兰都被视为允许跨国公司(诸如星巴克和苹果)削减它们全球税务的避税天堂。避税已经严重影响到全球的资本流动，成为国际性的法律问题。

　　2010年，在全球背景下，美国跨国公司(与实际经营状况相比)不成比例地报告其在低税收国家的利润为7680亿美元，而同时欧洲的公司在低税或无税国家的投资为7680亿。反避税工作的重心在近年集中在避税天堂和个人跨国公司上，全球舆论也重点转向了爱尔兰和荷兰——这些通过帮助企业规避在本国税收管辖范围内的高额税务，从而吸引大量外来投资的发达经济体。苹果公司有价值1020亿美元的外汇现金储备，但除非汇回美国市场，否则不会被美国征税。换言之，苹果公司通过利用在爱尔兰境内设立的子公司和爱尔兰的税收漏洞，尽管有数百亿美元的收益，但交纳很少的税，甚至根本没有纳税。同样，2012年，苹果公司也没有在英国交纳公司所得税，即使它在英国有多家子公司，而且这些公司在2012年前三季度就创造了6800万英镑的税前利润。类似地，2006年至2011年间，谷歌公司在英国获得了高达120亿英镑的营业收入，却只支付了1060万英镑的税款。2013年5月，美国参议院委员会强调苹果公司的海外税率低于2%。美国税法漏洞导致美国的跨国公司在避税天堂放置了近2万亿美元的低税外汇收入。结果演变成了一种“双重不征税”的情形，使得一些跨境商业交易和由这些交易产生的原本低税负的“无国籍”收入最终免于征税。

　　另一方面，全球税制监管合作和改革面临现实困难，因为国家的固有本能就是利用税收系统展开竞争。开明的财政制度往往能吸引纳税人重新调整其纳税地。在现实中，它是一场有着另一个名字的贸易战争——“所得税之战”，而不再是为关税而战。最好的例子可能就是英国。虽然英国对苹果和谷歌剥离英国的收入和潜在税收收入表示不满，但是它同时又致力于“以邻为壑”政策，试图吸引意大利的菲亚特工业(Fiat Industrial)将其纳税地搬迁到英国。一些国家有着采用低公司税率的长期历史，其他国家也正在加入这场降低税率的全球竞赛。葡萄牙最近宣布，计划降低其原先24%的公司税率，而美国政府建议取消营业税减免，以降低35%的公司税率，英国政府计划削减公司税率至20%，是二十国集团(G20)中的最低值。支撑这种监管竞争的最主要理论依据是搭便车效应：每个国家都希望其他国家打击避税，而无需修改本国的税收法规和税收制度。

　　当前国际税收制度改革的关键问题之一是跨国公司的利润如何分配给各个国家，即跨国经济活动中的税基划分问题。分配通常是基于经济活动或各种资产的所在地，然而它们本质上具有流动性。因此，一些资产可能位于低税率地区。国际税收机制的改革——反避税规则，是为了阻止企业获得不正当的利益。由于在商业活动中流动性较差的是消费者，政府可以依照跨国公司向第三方居民的销售所得利润进行征税。征收这类税似乎不大可能导致该国纳税人移居到避税天堂。实施这一税收可以依靠“目的地原则”构建，该原则被增值税法所采用。基本做法是向在特定国家的销售产生的收入征税，并给予发生在该特定国家的支出以税收救济。这可以通过进口征税来实现。着眼于客户的居住地可以避免一些增值税规则的复杂性。“目的地原则”的好处是多方面的。例如，公司内部交易的转移定价将不会影响税基；经济活动的地点也不会受到影响，因为此类税的征收不依赖于位置、生产或其他因素；通过降低国内企业税率来吸引经济活动的压力和动力也都会减弱。美国曾讨论过实施这样一种以销售为中心的公司税制——在销售地加征公司税。另一种选择是大幅增加全球公司税率，但实施此选项可能会导致创新乏力、发展前景堪忧和就业机会减少。

　　当所有国家都在这场降税比赛中竞争时，基本上更不可能建构一个更加符合经济效益的中立和恰当的国际税收合作范式。因此，各国迄今所做的努力集中于提高信息透明度，将其作为反避税的有力武器，而不是批准目前的国际税收改革制度。由于美国威胁要对未根据其《外国账户税收遵从法案2010》(FATCA)要求披露美国账户信息的外国银行征收30%的预提税，全球层面对逃税的打击力度明显加大。

　　二、中国的反避税措施和国税函[2009]698号文

　　我国《企业所得税法》第3条第2、3款规定：“非居民企业在中国境内设立机构、场所的，应当就其所设机构、场所取得的来源于中国境内的所得，以及发生在中国境外但与其所设机构、场所有实际联系的所得，缴纳企业所得税。非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。”

　　以上规定确定的基本原则是，针对非居民企业，不论其在中国境内是否设立了机构、场所，都应就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。该规定兼具居住地国和来源地国双重身份这一税收原则。

　　《企业所得税法实施条例》第7条对“来源于中国境内的所得”的原则作出了规定。就股权转让交易而言，按照该条第3项，若被转让的是中国公司的股权，则其所得视为“来源于中国境内的所得”，股权转让人应当在中国缴纳企业所得税。

　　图1“返程投资”交易结构

　　国家税务总局在2009年下发了《关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》(国税函[2009]698号，下文简称“698号文”)，将非居民企业间接转让居民企业股权纳入中国税务审查的范畴。

　　根据698号文，间接转让中国居民企业的非居民企业称为“境外投资方(实际控制方)”，在境外投资方自己和居民企业之间插入的控股公司称为“境外控股公司”。在“被转让的境外控股公司所在国(地区)实际税负低于12.5%或者对其居民境外所得不征所得税”的情况下，境外投资方间接转让居民企业股权需要经中国税务机关审查。该条还规定了审查时作为转让方的境外投资方需要提交的文件种类。

　　假设一种情况(交易结构见上图1)，境外投资方(有可能是中国公司或个人)通过离岸控股公司(特殊目的公司)在中国设立独资企业，而后将其拥有的离岸控股公司的股份转让给境外的另一家公司。该股权转让交易和中国没有任何关系。但是，离岸控股公司是中国独资企业的控股公司，境外投资方通过转让离岸控股公司的股份间接达到了转让中国独资企业股权的目的。

　　由于中国投资者经常运用此种模式，将境内的居民企业改组为中国投资者通过境外特殊目的公司实际控制的境内居民企业，这一模式俗称“返程投资”模式。根据698号文，非居民企业通过转让境外控股公司的方式间接转让中国居民企业股权的所得属于“来源于中国境内的所得”，需要在中国缴纳企业所得税。上例中的外国投资者即为698号文中所指的“境外投资方(实际控制方)”，离岸持股公司即为“境外控股公司”，而国内经营公司即为“中国居民企业”。

　　根据上述规定，如果税务机关判定外国投资者通过“滥用组织形式等安排间接转让国内经营公司股份，且不具有合理的商业目的，仅为规避企业所得税纳税义务”，则根据第6条的规定，“否定被用作税收安排的境外控股公司的存在”，即中国税务机关将无视离岸控股公司的存在，将该交易视为外国投资者直接将国内经营公司的股权转让给境外的另一家公司，转让股权的所得也就属于“来源于中国境内的所得”，从而达到对外国投资者就该笔交易的所得征收企业所得税的目的(下文称“698号文的目的”，即让境外投资方为间接转让中国居民企业股权的所得缴纳中国企业所得税)。

　　然而，698号文没有对何为“不具有合理的商业目的”和“规避企业所得税纳税义务”作出进一步的解释。国家税务总局于2015年2月3日发布的《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》(以下简称“7号公告”)，扩充了判断合理商业目的相关因素，限制启动一般反避税规则的情形，使得反避税措施特别针对不具有合理商业目的的避税安排。税务部门适用698号文的具体规则也可以在适用698号文的具体个案中略见一二。

　　中国江都市合资经营企业扬州诚德钢管有限公司(以下简称“扬州诚德”)的合资人为江苏诚德钢管股份有限公司(以下简称“江苏诚德”)和美国凯雷投资集团(以下简称“凯雷集团”)。凯雷集团通过香港的全资子公司(以下简称“香港公司”)占有扬州诚德49%股权。2009年初，江都国税局获悉凯雷集团可能通过香港公司间接转让扬州诚德股权。江都国税局马上向上级汇报，2009年12月10日，国家税务总局发布698号文，对外国公司通过境外控股公司间接转让中国公司股权的情况进行规制。2010年1月，凯雷集团在我国境外向美国PCC公司的子公司司普斯亚洲有限公司(简称“司普(实际控制方)通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，且不具有合理的商业目的，规避企业所得税纳税义务的……否定被用作税收安排的境外控股公司的存在。”斯”)转让香港公司的股权。江都国税局认定香港公司属于“无雇员、无其他资产和负债、无其他投资、无其他经营业务”的特殊目的公司，从而适用698号文的规定，对凯雷集团征收1.73亿人民币的企业所得税。

　　通过上述案件可以推断，中国税务部门对698号文第6条的适用标准是：只要境外控股公司“无雇员、无其他资产和负债、无其他投资、无其他经营业务”，并且实际控制人通过该公司达到了避税的效果，实际控制人设立境外控股公司的行为即被视为不具有合理的商业目的，而是为了规避企业所得税纳税义务，应揭开被用作税收安排的境外控股公司的面纱，否定其存在，从而对实际控制人征税。

　　但是，境外控股公司“无雇员、无其他资产和负债、无其他投资、无其他经营业务”是否就意味着设立该公司不具有合理的商业目的？笔者以为这样的认定标准有失妥当。如果税务机关要无视境外控股公司的存在，税务机关应当证明：(1)在境外投资方设立境外控股公司并由该控股公司持有中国居民企业股份时，境外投资方一定能够按照预定计划通过转让境外控股公司的股权间接转让中国居民企业的股权；且(2)设立该境外控股公司并由该控股公司持有中国居民企业股份除了减轻税负没有其他目的。但是，若境外投资方设立境外控股公司的时间发生在转让双方已经达成股权转让意向之后，则境外投资方对其设立境外控股公司有合理商业目的承担举证责任。由于这两点对否认一个境外控股公司法人人格至关重要，有必要在立法层面对这两个标准加以明确。7号公告以“实质重于形式”为原则，要求对交易整体安排和所有要素进行综合分析，以判定间接交易是否存在合理商业实质。为此，公告扩充了相关因素，如要求考察境外企业本身资产、人员、费用、活动情况，分析境外企业行使的功能和承担的风险，判断境外企业是否具有经济实质；将间接转让交易的境外税负考虑范围从境外企业所在地扩大到包括转让方居民国在内的所有境外税负；考虑境外安排的持续时间和替代性分析等因素。

　　国家税务总局于2017年10月17日发布《国家税务总局关于非居民所得税源泉扣缴有关问题的公告》(下称“37号文”)，取代698号文，成为非居民企业所得税源泉扣缴的指导性文件。37号文对非居民企业所得税源泉扣缴申报流程、管理规则及税务当事人遵从要求等作出多项重大调整，包括取消非居民企业源泉扣缴合同备案要求、放宽非居民自行申报期限、明确扣缴义务人补扣税款要求、简化计算操作等。虽然37号文一定程度上便利扣缴义务人履行义务，减轻了纳税人和扣缴义务人的合规成本，但是就非居民企业而言，纳税负担没有实质性的改变。

　　澳大利亚也将征收转移利润税适用于全球收入超过10亿澳元的跨国集团。从2017年7月1日起的纳税年度，跨国公司“人为刻意”地从澳大利亚转移出去的利润将被征收40%的税收性处罚，无论该避税计划是否在该日之前订立或开始实施。如果有证据证明主要是为了获得澳大利亚税收优惠和减少外国税收负债，40%的税收惩罚将适用于澳大利亚税收优惠的金额，除非纳税人满足2500万澳元营业收入测试、境外税负充足测试和经济实质充足测试中的一项。其中“缺乏经济实质”的判断标准是指，有关业务交易的各方企业从中获取的收入能合理地反映该业务的经济实质。澳大利亚的转移利润税对税负错配提供了一个具体的量化标准，是从判断经济利益是否大于税收利益的角度分析的。

　　广泛使用的“返程投资”模式对中国的税基、国有资产、外汇管制和监管均有破坏性的影响。此外，“返程投资”的模式已被用于投机人民币计价资产的洗钱活动。从本质上讲，这种模式是中国和外国企业利用境内和境外两种监管模式的差异性来达到规避法律限制的目的，投资者凭借税收和监管套利滥用监管制度，实现“创造性的遵守法律”的典型。这也导致了试图从法律或制度层面规范“返程投资”模式的各种努力和尝试。

　　反避税措施易引发争议，主要原因有二。首先，这些措施都倾向于增加税收规则的复杂性和数量，进而增加了企业的合规成本。其次，由于对国家在创造和构建公共利益方面所起作用的政治争议，市场对这些规制措施自然会有反对的声音。相对于成本而言，监管制度产生的利益太少。尽管公共税收方案可能产生直接威慑作用，但是除了政府本身之外几乎没有受益者。这里的主要问题在于，政府作为公共税收方案的唯一受益人，可能基于税收旨在更加有效地保护公众利益这样的理由，避免对相关制度从成本效益的角度进行的审查。

　　更深层次的顾虑是企业和政府之间的关系，以及这当中企业税法所起到的磨合作用。规范理论认为，企业税法的公法地位决定了其复杂性和优先性。同时，企业税中的公共或国家利益并不必然符合商业利益。所以，在某些情况下，企业税法无法满足符合商业和金融发展的社会需求也不足为奇。一个适当的监管工具应该可以同时调整这两方面的利益。其间的脱节需要通过分析企业或投资部门和政府之间关系的本质加以概念化。社会和立法者之间应该形成共识，即强劲的经济增长是公共(国家)利益的核心要素。但问题的复杂之处在于，中国的公共利益可能在很大程度上倾向于国有部门，而不是私人或外商投资者。中国企业税的税基形态反映了有意识的政治或政策选择。

　　尽管从公司法的角度看，698号文的基本合理性在于反避税，但其合法性仍然存疑。698号文可能会在中国的立法环境下进一步充实“揭开公司面纱”这一学说的理论内容和实践经验。正如熊彼特所言，“税收不仅促成了一个国家的诞生，而且也帮助形成了一个国家”。这提醒我们税收、公共财政系统和宏观经济管理之间传统的关系模式。复杂的关系可以实现税收和监管之间的功能性互换。就政治经济学的观点而言，讨论企业所得税的经济问题永远不能脱离政治，几乎所有的最重要的企业税收问题都具有突出的政治性。基于此，可以这样认为，698号文是为了宏观经济目标针对的灰色交易而设立的大框架中的一部分。

　　“返程投资模式”和通过制定法律和法规的方式避免跨境商业交易滥用税收条约和避税天堂的努力都不是中国特有的。由世界上最大经济体牵头，全球的规制趋势是缩紧税收漏洞，共享税收情报，以保障国家财政收入和防止税收偷逃。虽然698号文是否符合公司法的合法性质疑仍然未解，但是在全球经济治理体系改革的语境下进行考查，698号文的合理性就更为明显。

　　为了在更大的税收监管背景下对698号文的合理性有一个“解释框架”，并且更好地理解全球税收监管合作的晚近趋势，以下部分将主要讨论其他法域的反避税措施，以及主要国家为严厉打击避税所作出的监管努力。