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“罚没分成”的证券监管有奖举报制度构建(上)
俞志方,刘沛佩
上传时间:2018/9/22
浏览次数:254
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关键词: 证券监管;罚没分成;有奖举报;域外制度;证券稽查
内容提要: 金融自由化、市场化和全球化,以及不断出现的金融创新,在极大拓宽证券监管范围的同时,给本就稀缺和有限的监管资源带来了严峻挑战。借力于市场,将监管机构天然垄断的监督和执法职能与社会和私人分享,并以适当的物质激励予以推进,可以对监管效能的提高和服务质量的改善起到推动效应。为此,在证券监管中,通过以“罚没分成”为核心的举报制度的实施,将监管内嵌于市场本身,可以为公共服务市场化下政府监管水平的提高提供强劲动力。借鉴域外证券监管中有奖举报的制度经验,在我国相关制度构建中,可以从厘清证券监管有奖举报制度的正当性判断入手,建立对举报内容真实性和举报目的正当性的判断标准,并对举报奖金来源、奖励数额等具体制度和实施的外部保障进行制度完善,以此提升有奖举报制度对于证券监管效能发挥的“软实力”。

随着金融市场的纵深发展,证券违法行为的数量也日趋渐长,行为的隐秘度以及复杂程度逐步提高。从内幕交易到基金经理“老鼠仓”,从欺诈发行上市到虚假信息披露,证券市场层出不穷的违法违规事件不停“鞭打”着本就脆弱的“三公原则”,严重伤害了投资者的信心。{1}受制于人力、物力、财力和技术手段,监管者要凭一己之力实现完全有效的监管,并不现实,违法违规行为的频发与证券监管执法资源有限性之间的矛盾越发显著。{2}作为扩充证券稽查线索来源的方式之一,对于举报人的物质激励可以提高公众参与证券执法的积极性。但自2001年《关于有奖举报证券期货诈骗和非法证券期货交易行为通告》颁布实施以来,实践反响平平。虽然证监会于2014年发布了《证券期货违法违规行为举报工作暂行规定》,对内幕交易或利用未公开信息交易、操纵证券或期货市场、信息披露违法违规、欺诈发行证券等行为,知情人都可以通过实名举报的方式获得一定数额的物质奖励。但与美国等发达国家相比,由于缺乏足够的物质激励和配套措施,举报人的积极性普遍不高,通过知情人举报来获取相关线索和证据的比例依然偏低,这也是导致违法违规行为屡禁不绝的一个重要原因。{3}{4}为此,以“罚没分成”为核心构建证券监管有奖举报制度,可以充分调动举报人参与提供证券期货违法违规线索的积极性,并助力于实现监管效能的最大化。
  一、法理论:证券监管中有奖举报的法理基础与监管逻辑
  监管对象的激增,监管要求的提升,都在考验着本就有限的证券监管资源的承受力。如何改变过去“保姆式”的监管方式,合理配置监管资源并提高监管效能,是在监管转型下证券监管机关所面临的重要考验。在这其中,有奖举报制度的推出便是法律实施中私人监督的重要表现方式之一。
  ()私人举报涉入行政监管的立法依据
  立法依据的确定,事关制度设计的思路、架构、内容。从法学视角而言,证券监管中私人举报的立法依据大致有“权利说”和“权利义务综合说”两种学说。{5}{6}在“权利说”的学者看来,私人举报源于宪法上的监督权,但这多指对国家机关工作人员的举报。{7}在“权利义务综合说”学者看来,举报既是公民的权利,也是公民的义务,多指向包括国家机关工作人员在内的,对任何违法行为的举报。{8}在我国,向行政机关举报对法律实施的私人监督是一种重要的宪法权利,同时也是一种法定义务。但同时,私人举报的立法根源又较为复杂,需根据举报主体和对象来探查。{5}对国家机关工作人员的举报是《中华人民共和国宪法》第41条公民监督权的表现,但如果是公务员就内部不当行为的举报,因为涉及对内部举报是否属于其法定义务的判断,所以这类举报行为的性质尚未有明确定论。美国联邦最高法院在2006年“塞巴洛斯案”(Garcetti v Ceballos)中就认为:“如果政府公务员基于其职务身份举报,因为所举报的内容与其职责有关,因此被其所服务的机构解雇的,不可以寻求宪法的保护。”{5}事后虽然国会迅速通过法案以消除上述案件的影响,但小布什总统却对此法案发动否决权。直至2012年奥巴马总统签署《揭发者保护加强法》(Whistleblower Protection Enhancement Act of 2012)后,才将保护的范围扩大到联邦职员。其实,从20世纪70年代开始,学者们在对各国公法实施问题的研究中一个重要方面就是私人监督与公权力监督的关系以及公法框架下私人的诉权。{9}如何将证券监管中私人举报与公权力监督联系起来,寻求公私合力执法体系搭建的法理依据与制度的正当性,就成为有奖举报制度入法,以及制度顺利推行的保障。
  ()有奖举报的监管逻辑:法律实施中的私人监督
  法律实施是社会关系的参与者在出现法律规范所调整的法律事实的情况下,按照法律规范的要求所建立起的权利和义务关系的活动。{10}在这其中,守法、执法、司法和法律监督是法律实施的主要途径。同样,在英美法系语境下,虽然与我国关于法律实施的定义不同,但从其所包含的监督被法律约束主体的行为、对违法行为起诉、对是否违法作出裁判、对违法者进行惩处在内的四块具体可供细化研究的内容中,也可以看出法律监督在法律实施中的重要作用。根据中国社科院法学所编纂的《法学辞典》对于法律监督的阐述,其一方面可以被解释为实施监督法律的行为,另一方面也包含着对法律实施的监督。{11}(P272)从狭义上说,法律监督多出现在国家机关依照法定程序和权限所为的对立法、司法、执法的合法性和合理性的监督活动。但从广义上而言,也是从法律实施的制度规范角度来看,在法律监督中,以社会组织和公民为代表的社会力量的监督是不可缺少的一个方面。英美法系也认为,法律监督是一个公权与私权交融、混合交错的综合体。只有将国家机关监督和社会力量监督有机结合,才能构成一个完整的法律实施监督体系。{12}(P452)国家并非法律监督的专断者,我国法律也同样认可私人监督的概念。包括私人、社会团体等在内的私法主体是法律所允许的对国家、对其他私人的违法行为以及违法信息的发现者和法律监督的发动者。对此,我们可认为,私人监督是作为违法行为案外人的私权主体对违法行为人违法行为的监督,包括但不限于发现违法行为、收集违法信息、采集违法证据,并提供给公权力机关供后者进行追究法律责任的行为。{6}
  几千年的中华文明一直在道义上鼓励私人监督,但依靠道德驱使的监督行为却因无法提供足够的补偿和激励机制而在现实生活中“举步维艰”。虽然应该对私人参与共建公私合力的监督和执法体系大加褒奖,但若制度的设计仅仅是建立在对个人道理主义的非理性期待上,那么就完全丧失了制度规范本身所应具有的意义。{13}(P10)
  ()私人参与分享执法权的法经济学分析
  在域外实践中,违法行为举报者具有监督并调查违法行为、代表政府起诉、分享罚款和赔偿等兼具公权和私权双重属性的权能。这种公私共同参与分享执法权的做法可以被理解为执法权在公共机关和私人之间以一种恰当的方式分配和共享。{6}尽管很难解释清私人在罚没分成中的行为和权力性质,但这样一种理论上的阐述困难并未对实践中制度的顺畅执行带来阻碍,并且正是由于这种私人在法律实施和监督中角色的异化,而给法律实施带来了活力。{6}在传统法学理论无法为私人参与公权力执法提供太多的论证支撑的背景下,若从法经济学视角来揣摩该制度的内涵,大致能得到较为恰当的解释路径。
  在经济学家们看来,执法权的法律归属并不是一个问题,在古代社会,并不存在任何公诉机关。肩负履行公共管理职能的政府部门组织还不够健全,法律也常会赋予公民以政府名义执行某些公权力职能,以弥补政府执法能力和执法力量的不足。{14}可以说,法律实施的最初形态就是依靠私人执行,警察实质上只是被允许的私人法律实施者,其所有的公共性也仅是名义上而已{15}(P780),如何寻求执法效益和效率的最大化才是制度探查的着眼点{16}。经济学家们认为,执行法律的社会成本与收益并不会影响到公共机构的自身利益。既然执法者不能够从降低执法成本、提高执法效率中受益,也不会因为不积极作为而受到利益上的减损,那么其在执行法律上漠不关心或是缺乏效率就有因可循了。{17}(P167)所以要想在现有社会背景下寻求执法效率的提高,一个切实可行的路径就是扩大执法的主体范围并给以激励,将执法权恰当地在公共机关与私人间分配。若私人执法主体能够从执法效率提高中持续获得利益,其在利益的享有上便能更好地与全社会利益相协调并保持一致,有助于最佳执法效果的实现。{18}
  二、比较论:域外有奖举报制度的经验借鉴
  在证券监管中采用举报奖励并非新鲜事,这在域外实践中早已有之。从其发展历程来看,该制度并非孤立存在,而是与相关配套制度相伴成长。我国在构建以“罚没分成”为核心的证券监管有奖举报制度的过程中,既不能盲目照搬域外经验,也不能搞“单兵突进”,而是应该将相关配套制度同步推进,避免证券市场沦为令人咂舌的“柠檬市场”。
  ()国际组织在内部人举报制度上的努力
  作为私人监督法律实施的一条重要路径,对有奖举报制度的研究要与内部人举报制度联系起来。从域外实践来看,国际组织一直致力于对内部举报人的行为加以规范,并构建对其利益保护的法律规范,以促使公共和私营机构更加透明而负责的机制的实现。{5}就国际组织规范制定而言,《联合国反腐败公约(United Nations Convention Against Corruption)8条规定:“各个缔约国应当基于本国法律的基本原则,通过相关制度的制定,来便于公职人员在履行公务活动的过程中对所发现的腐败行为进行举报。”{5}OECD2000年修订的《跨国公司行为准则》(Guidelines for Multinational Enterprises)总方针中提到:“企业应克服对善意的向管理者、合适的公共机构举报企业违反法律、行动准则、企业方针的企业从业者进行歧视或惩戒。”{5}OECD紧接着在2004年《公司治理准则》中又指出:“利害关系人可不受拘束地向董事会告知其对违法或不合理的行为的疑虑,前者权利并不得因此而受减损。”
  ()美国对于内部人举报立法的两大路径
  美国是较早对内部人举报进行立法的国家,其大致包括了两大路径。{2}一是旨在保护国家财产不受不当减损的《反欺诈政府法》,该法案允许不隶属于政府的公众,代表政府向在政府项目中有意对政府钱财不当占有而为欺诈行为的人提起诉讼并追讨,举报人可根据诉讼所裁定的赔偿额获得15%30%的奖金。{5}另一路径是旨在维护雇员权利的有关举报人保护的系列法案,这其中又分为针对政府机构的内部举报和针对民间机构的内部举报两种方式。从1978年《文职改革法》(Civil Service Reform of 1978)正式提出对政府内部揭发者的保护措施,并设立了专职机构——特别检察官办公室来担负日常职责开始,美国正式拉开了对内部举报人保护的立法序幕。1988年《军队内部揭发者保护法》(Military Whistleblower Protection Act of 1988)1989年《揭发者保护法》(Whistleblower Protection Act of 1989)的制定进一步强化了对内部举报人的法律保护,后者还被视为世界上第一部专门保护揭发者的法案。{18}1994年,美国国会又通过了意在减轻举报人举证压力的《特别检察官办公室再授权法》,从而形成了对政府机构内部举报的举报人保护制度体系。相比而言,虽然对于民间机构的内部举报人保护没有形成一部较为完备的法案,但在涉及环保、证券、核能等领域的多部联邦法中,依然可见对于内部举报人法律保护的制度安排。{19}特别是在“安然事件”后,美国国会快速通过了《公司舞弊责任法案》(Corporate and Criminal Fraud Accountability Act of 2002),对涉事公司施加了较为严苛的规定,用以防止因举报而遭解雇员工的利益受到不当减损。
  ()英美法系其他国家关于内部人举报的立法历程
  英国对于内部举报人的保护较早见于1975年颁布的《雇佣保护法》(Employment Protection Act, EPA),该法规定,雇主对披露工作环境中健康安全问题的劳工的解雇是不公正的,雇主不得对上述劳工报复。{5}但该法所关注的内部人披露和举报仅限于有关工作环境的健康安全问题,对于其他内部举报暂不涉及。之后,英国又于1998年通过了《公益披露法》(Public Interest Disclosure Act of 1998)。该部法律扩大了《雇佣权利法》(Employment Right Act)对于“劳动者”范围的界定,将派遣员工、研修生、公务员等均纳入其中。在适用范围上也十分广泛,突破了以往就具体类型和事项的特别立法,而是不分行业和公私性质的对进行举报的内部人适用同一标准的规范保护,且披露对象不仅包括发生在英国本土境内的违法行为也同样适用于境外的违法行为。当然,《公益披露法》出台的目的并非鼓励或抑制举报,而是减少企业对举报的限制,保护善意举报人不会因为举报或披露而遭受不利的对待。{20}同为英美法系的澳大利亚在最近几十年来也相继出台了有关内部人举报的法律{21},但遗憾的是,制度规范的重点主要针对基于政府机构违法行为、腐败和不当行政的举报,仅有个别法律将保护范围延展到私人企业。不过在2004年澳大利亚《公司法》修改中,也为公司员工内部举报提供了一定的制度保障。{5}该法与2013年通过的《公益披露法》(Public Interest Disclosure Act of 2013)一起构成了澳大利亚对内部人举报保护的法律框架。
  ()以日本为代表的大陆法系在内部人举报上的立法概览
  再将视野转到大陆法系国家,日本最初是通过判例来保护内部举报人的。日本最高裁判所于1983916日在一则裁判中曾指出:“在雇主行使惩戒权或解雇权时,如果欠缺合理理由且也无法得到社会一般观念的认同,那么雇主的行为就可能因为滥用权利而无效。”2003年著名的大阪和泉市民生活协会内部告发案中,法院认为:“内部告发在内容失当时,具有对被告发者造成名誉、信用减损之风险;但在告发内容真实时,又可为被告发者组织运营方法改善提供契机,并且后者不得因为内部告发而对举报人进行惩戒或解雇。”之后,日本又于2004年在借鉴英国《公益披露法》的基础上,针对日本社会实际情况,制定了《公益通报者保护法》,其对以往法律所提及的“内部告发”概念进行了小幅修正,排除了内部告发字面所可能具有的公报私仇、自首告发的概念外延,将法律所保护的告发严格限制为基于公益的告发,但在规范内容上,该部法律又与英国《公益披露法》相似,对内部举报人实施的是不分公私、不分事项的综合性特别保护。包括企业和事务单位中的劳动者、公务员在内的内部举报人均可以得到法律的“庇护”。{22}(P1-2)在《公益通报者保护法》中,违反《金融商品交易法》的犯罪行为也属于公益通报的事实之一。


【注释】

本文仅代表作者本人学术观点,与所任职单位无关。

  参见《判例时报》第1093号。

  参见日本大阪地方裁判所大阪府堺市支部判决2003618日,《判例タイムズ》第1136号。

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出处:《江西社会科学》2018年第5期
 
 
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