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“罚没分成”的证券监管有奖举报制度构建(下)
俞志方,刘沛佩
上传时间:2018/9/22
浏览次数:116
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关键词: 证券监管;罚没分成;有奖举报;域外制度;证券稽查
内容提要: 金融自由化、市场化和全球化,以及不断出现的金融创新,在极大拓宽证券监管范围的同时,给本就稀缺和有限的监管资源带来了严峻挑战。借力于市场,将监管机构天然垄断的监督和执法职能与社会和私人分享,并以适当的物质激励予以推进,可以对监管效能的提高和服务质量的改善起到推动效应。为此,在证券监管中,通过以“罚没分成”为核心的举报制度的实施,将监管内嵌于市场本身,可以为公共服务市场化下政府监管水平的提高提供强劲动力。借鉴域外证券监管中有奖举报的制度经验,在我国相关制度构建中,可以从厘清证券监管有奖举报制度的正当性判断入手,建立对举报内容真实性和举报目的正当性的判断标准,并对举报奖金来源、奖励数额等具体制度和实施的外部保障进行制度完善,以此提升有奖举报制度对于证券监管效能发挥的“软实力”。

        三、监管论:建立有奖举报制度的必要性与或然性风险
  目前在我国,对证券违法行为查出的有效性和执法效率还不能完全适应监管和市场需要,突出表现为在调查和取证上的困难,而有奖举报制度的建立毫无疑问对扩大违法线索的搜集来源大有裨益。但与此同时,一些缺乏基本线索的“冗余”举报以及恶意失实举报也会给本就有限的监管资源造成浪费,带来资源分配上的难题。
  ()证券监管转型下推行有奖举报制度的必要性
  法律所调整社会关系的复杂性、多样性以及实施难度的日渐增高,使得越来越难以通过公权力机关的一己之力来推动,所以通过扩大法律实施的参与主体,以有奖举报机制来分散证券监管的成本,并分担因法律实施错误导致的实施失败的风险,无论是从历史传统还是现实需要来说,都是必要且可行的。
  第一,证券监管机关在证券稽查和执法中具有天然缺陷。证券违法行为具有复杂、多样且隐蔽的特点,证券监管部门作为外部公权力监管者,很难获得违法信息。政府对于证券商事活动,往往存在信息偏在的情况。即使依靠专业调查和审计等手段,依然难以和掌握实质信息的内部人相比拟。对于后者而言,他们有信息获取的独特优势,通过物质激励来扩大法律监督队伍,对削弱公权力主体与市场主体间信息不对称有很大帮助。且在利益俘获理论者看来,公权力机关的官员也是追求个人利益的“理性人”,极有可能被利益集团收买,从而在查处违法行为上多有懈怠。故而通过扩大执法主体的范围,将私人监督有效运用到证券违法行为的查处中去,可以起到对公权力机关及官员的社会监督的效果,同时也可以减少政府官员在法律执行中不作为或不合理作为发生的概率。
  第二,知情人在证券违法行为的情况掌握上具有天然优势。虽然在社会责任的承担上,企业应当遵纪守法,但法律的维护与执行依然离不开知情人的参与和配合。内部知情人因知晓内部信息而具有天然的维护法律的优势。若能本着社会良知的观念去关注企业发展,恪尽职守的维护社会安全,便可以及早披露相关企业的违法信息,成为行政监管的有效支持者。按照一般道德观念,在股票发行注册制下,当信息披露存在欺诈、虚假等违法行为时,知情人应当对此积极举报并加以遏制,而非放任自流的任凭其发生。但事实上,知情人对于证券违法行为的举报并非是一种揭露和遏制不法行为的有效方法,这在欠缺对举报人的法律保障和制度激励的我国更是如此。
  第三,扩大执法参与主体是监管资源匮乏下监管效率提高的需要。在资本市场发展的过程中,随着信息技术的发展,组织体规模扩大且复杂程度提高,被监管者违法行为发生的可能性,以及监管者对上述违法行为的查处难度也在日益增大。包括内幕交易和虚假披露等在内的对证券违法行为罪与非罪的认定,在全球主要经济体中已达成了较为一致的共识。有研究指出,对于实践中证券违法行为的禁止和打击可以降低融资成本,并成为衡量一国金融法治发展水平的重要指标。{23}在此背景下,如何提高监管水平、提升监管效率就成为监管层面临的一个现实问题。加强监管固然重要,外部监管也可以对证券违法行为起到威慑效果。但在机构精简的大环境下,有限的执法主体却常常因为难以获得被监管者隐秘的违法信息而面临“巧妇难为无米之炊”的困境,使得监管缺乏成效,并且还可能因为过分加大监管或是惩处力度而与行政比例原则相悖。{24}(P26)所以作为对证券监管执法效能提高的积极促进因素,建立在举报奖励制度上的公私合力执法模式的推行,是对监管资源匮乏的一个有力补充。
  第四,私人监督在证券监管领域往往比公权力监督更有效。在证券法实施中,依靠公权力监管者凭借自身调查去发现证券违法行为,并掌握其中证据,往往需要花费大量成本,甚至还会一无所获。受制于编制、人力、经济等软约束,稽查局每年派出人手参与具体线索搜集的案件也较为有限,这直接导致了执法人员的水平和执法质量与监管需求不匹配。所以,如何在有限的预算下使得监管效果得到最大程度体现就成为监管部门的困扰所在。有学者指出,正是因为案件执行效率的低下,部分受公共预算约束的国家机关会刻意对某些案件淡然处之,将有限的预算投入能获得较好监管效果的工作中去。{17}然而,在证券违法行为屡禁不止的当下,证券监管部门无法对现存问题视而不见,他们也在努力调动各方力量来降低违法行为的发生频率。从法律的私人监督视角出发,证券违法行为的知情人毫无疑问可以用比外部监管者低得多的成本发现违法信息,违法者也将因为担心被内部人举报而内心受到强大震慑,故而调动知情人参与证券执法的积极性就成为有效遏制证券违法行为发生的一条可行路径。
  ()有奖举报制度实施的或然性风险
  一方面,有奖举报制度实施可能导致举报量激增,对监管资源带来挑战。来信、来电、来访是证券稽查最主要的举报渠道,但在这其中,会充斥着各种各样的可能有用,也可能无用,甚至是虚假的举报。一旦举报激励机制建立后,可能会出现相当一部分抱着“中奖”心态的举报。在监管者看来,如果对所有举报一一核实,监管者自身和被调查对象都将“被负担“较高的监管成本,但由此是否会带来高监管收益存有很大质疑。举报核查任务量的增大,会耗费监管机构大量的人力、物力、财力,这会对本就有限的监管资源造成很大压力。如何合理分配既有的监管资源,成为有奖举报制度推进的一大难点。
  另一方面,有奖举报制度实施可能招来恶意失实的举报,浪费监管资源。在中立的观察者看来,对证券违法行为的举报并非一定出于道德因素,而是富有争议的,甚至可能导致破坏性的出现,所以举报本身所蕴含的正义性也就大打折扣。{25}在有奖举报制度较早实行的美国,举报者不需要承担足够使监管者信服的证明责任,法律在匿名举报制度下,又对举报者施以额外的制度保护措施。即使存在举报不实的情况,公司也不敢随意惩戒作为举报者的员工,受损失的只能是涉事公司和监管资源,这其实大大降低了举报的可信度。{26}(P186)就我国实践来看,在对上市或拟上市公司的舆论监督中,也不乏滥用举报政策的情况。一些不良用心的人可能捏造事实、制造麻烦,将举报作为不正当竞争的手段,恶意侵害竞争对手或他人的商业信誉,甚至发生欺诈、敲诈的行为。这无疑浪费了监管资源,影响社会和谐稳定。虽然最后无辜的公司会得到“清白”的裁决,但其中的调查和核实会占用大量时间和资源。
  四、构建论:完善以“罚没分成”为核心的证券监管有奖举报制度
  以“罚没分成”为核心的证券监管有奖举报制度,对于监管资源的节约、违法线索的获取、监管效率的提高等确有良好的促进作用,不过要想让这一工具真正成为“治市利器”,仍有待制度设计的进一步细化和合理化。
  ()厘清举报内容的正当性判断标准
  在以“罚没分成”为核心的证券监管举报制度下,举报行为是否具有正当性是举报人当否获得法律保护,乃至享受“罚没分成”的重要前提。所以对于举报行为正当性的判断,是在制度设计中必须考虑的重要因素。笔者建议,应主要围绕举报内容的真实性和举报目的的正当性两方面来做探查。鉴于不同举报人在证据搜集上的能力存在天然差异。公权力机关在判断举报人所提供线索真实性的时候,应当将举报人信息收集能力的差别考虑进行。只要善意举报人提出了支持其举报内容真实性的一定理由,其举报就当然的具有正当性。故而对于影响举报行为正当性的举报内容真实性的判断,指的是善意举报人基于一定理由对于所举报内容真实性的内心信服。在对举报目的正当性的把握上,只要举报事项确定真实,涉案主体所为行为被法律明确禁止,举报人的举报就应当被认为带有公益性,并符合举报目的的正当性。
  ()明确举报奖金来源的两条路径
  根据国际惯例,用以奖励举报者的资金一般来源于罚款收入的分成。但按照我国现行法律规定,证券监管部门的罚没款收入要作为财政收入的一部分上缴国库,具体需要开支费用时再按照收支两条线的原则由财政部门拨付,所以包括对举报人奖励在内的证监会各项行政支出都必须事先得到财政部门的核定和批准。从实践来看,有奖举报的资金来源需要进行跨部门的协调,存在一定的难度,罚没款全额上缴财政的现行做法无疑是有奖举报制度推进中的一大阻碍。借鉴美国投资者公平基金制度的实践,建议我国可以考虑建立投资者公平基金。一方面可以对因证券违法行为而遭受损害的投资者进行补偿,另一方面还可以作为对举报人奖励的一个资金池,将来源于行政处罚和刑事处罚中的罚没收入归入该基金。此外,对于证券违法行为的行政罚款,建议在满足一定程序后,于收支两条线之外,由证监会直接按照一定比例奖励给举报人,以“罚没分成”机制解决目前奖金来源需要跨部门协调的困扰。{27}
  ()增加举报奖励金额
  在证券违法行为的调查取证中,私人监督的成本固然比公共机关低,但隐藏在之后的潜在成本不可小觑。这其中,作为私人监督的潜在成本之一,举报人面临着被打击报复的危险,且对其来说,这一潜在成本比直接成本大得多。若完全依靠举报人的道德自发和无偿自愿行为,会导致私人监督成本与收益显著失衡,长此以往,是对监督动机养成的破坏。{1}以内幕交易为例,内幕交易知情人往往也是参与人或潜在参与人,与内幕交易可以或可期待获得的非法所得相比较,目前我国实行的1%的奖励标准、10万和30万的封顶额度对于承担了很大风险的知情人来说,确实没有足够的吸引力。奖金数额对于举报人来说虽然只是一种激励,但若奖励太低,势必无法弥补举报人所面临的社会风险和精神负担。对于监管部门来说,可投入的人力、物力和技术手段都相当有限,单凭一己之力很难实现完全有效的监管,因而全民监督就显得尤为必要。所以物质奖励作为促使举报人进行举报的关键,不仅要对举报人所承担的私人监督成本以补偿,还要将这个补偿程度提高到足以抵消困扰举报人的潜在的监督成本承担,只有这样,才能更好地通过有奖举报的利益导向机制,将捆绑在违法行为人和举报者身上的利益链条割裂,以减少证券违法行为的发生。
  ()罚没分成数额的确定
  为了防止举报人为了获取更多奖励而知情不举、放任违法行为的道德风险的发生,在计算应得奖励时,要注意将举报人知道或应当知道违法行为发生的时间考虑在内,对于在知道或应当知道违法行为发生日之后产生的、因损失扩大所应当处以的罚金,在计算奖励金额时,不应纳入罚没分成的计算基数内。{6}此外,还要将奖励金额的多少与以下因素结合起来确定:(1)被举报信息的重要性,包括信息的可靠性、完整性和关联性;(2)被举报行为的复杂性和社会危害性;(3)依靠公权力机关调查取证的困难性;(4)举报人的举报行为对于阻止违法行为所带来的制度利益;(5)举报人的举报行为对于具体案件稽查的帮助程度。还应赋予监管机构进一步结合市场情况、监管能力对分成比例做出适当调节的权力,给举报人稳定的可得利益期待。
  五、结语
  证券监管中有奖举报制度在美国运行已有三十余年,司法实践的良好效果充分显现了执法权公私共分体制的积极作用。从我国现有规定来看,已出台的规范立法层级较低,奖励条件和梯度规定模糊且奖励金额偏低,在配套规则上也无法给举报人以充分保护。因此,有奖举报制度在我国资本市场“落地生根”后能否“枝叶繁茂”,还有赖于相关规则的完善。参考域外市场的制度经验,以既存问题和风险为导向,厘清对举报内容的正当性判断标准,扩充奖励金来源并提高奖励数额是在已有制度改进上需多加关注的。同时,围绕制度的或有风险,明确影响罚没分成数额确定的若干要素,更有利于提升监管效率,防止举报人道德风险的发生。


【注释】

本文仅代表作者本人学术观点,与所任职单位无关。

  参见《判例时报》第1093号。

  参见日本大阪地方裁判所大阪府堺市支部判决2003618日,《判例タイムズ》第1136号。

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出处:《江西社会科学》2018年第5期
 
 
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