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第三方支付的信托法研究——兼论央行《非金融机构支付服务管理办法》对支付机构的法律定性(上)
张军建,余蒙
上传时间:2018/9/22
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关键词: 第三方支付;信托;中介;法律适用
内容提要: 第三方支付机构依照买方的意愿,利用买方转移至自己名下的备付金代为实现货款支付的目的。其行为放射出的是“受人之托、忠人之事、代人理财”的信托法理。而央行为规范网络支付市场所制定的《非金融机构支付服务管理办法》在以《银行法》为上位法的前提下,将第三方支付机构不当地定性为非金融类的中介机构,不但导致备付金收益的权利归属不清,而且赋予第三方支付机构对备付金的管理运用的规定又远离中介机构的业务范围,其根本原因皆因上位法确定不准和对第三方支付机构的法律定性不准所致。

       (三)《办法》中第三方支付机构的信托法义务

  通过上述论证,第三方支付的信托法属性无可置疑。换言之,第三方支付的信托法律关系也是完全符合逻辑性的法理推定。藉此,我们再结合《办法》的相关规定进一步挖掘信托法意义下的第三方支付机构的信托法义务。

  1.第三方支付机构的信托忠实义务

  受人之托,忠人之事,代人理财的通俗表述,道明了信托的本质。我国《信托法》2条规定信托受托人必须遵照委托人的意愿或委托人指定的信托目的,管理受托财产。这是衡量受托人处理信托事务的唯一标准,也是检验受托人是否履行忠实义务的试金石。忠实义务是信托的最基本义务,较其他义务系纲性之存在。作为信托受托人的第三方支付机构必须严格按照与委托人在网络支付服务协议上的约定,实现备付金用于货款支付的目的,不得将备付金与自己的固有资产相混淆。而且,所有行为均不得与信托宗旨发生任何冲突,否则将被视为违反忠实义务,承担由此引起的法律责任。

  2.第三方支付机构的善管义务

  我国《信托法》25条第2款规定受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。《办法》1条明定支付机构必须保护当事人的合法权益,严格防范支付风险。具体到支付机构的善管义务,从《办法》上我们可以列举出以下主要内容:

  (1)防止支付风险的义务。防范支付风险是保障完成委托人意愿的核心。在受理备付金管理事务期间,作为受托人的支付机构,必须在支付环节上保证支付的及时、准确和安全;其次是在一旦出现卖方欺诈或商品存在瑕疵等情形时,有协助受益人(委托人)主张权利的义务。虽然在信托合同中双方可以约定对网购商品一旦存在瑕疵等情形时,支付机构享有免责权,但作为支付机构的受托人依其机构之优势,将会促进受益人的权利维护。

  (2)备付金的分别管理义务。依前述,根据信托的原理,我们把客户(委托人)用于支付货款的备付金称为信托财产。各国信托法均规定信托财产虽转移于受托人名下,但要求受托人必须分别管理信托财产,这时的备付金已因支付服务协议的签订成为了信托财产。依照信托的原理和法律的规定,其独立于受托人的固有财产,具有独立性。支付机构接受客户备付金的,应当在商业银行开立备付金专用存款账户存放备付金,不得和自有财产相混淆。笔者认为,应通过账本管理形式,除对每一笔备付金都要单独记账外,亦不得与其他备付金相混淆,即必须以一对一的模式在备付金和货款上实现一一对应

  (3)必须具有专业能力的义务。为了确保支付机构能按照委托人的支付指令,安全、及时、准确地完成备付金的支付义务,作为法定条件对支付机构开出了应当具备必要的技术手段和灾难恢复处理能力和应急处理能力。笔者认为,必要的技术手段是指相应的设施设备和专业人员的处理技术。《办法》虽没有表明技术手段的具体标准,但鉴于支付机构面对的是不特定人之特点,《非金融机构支付服务管理办法实施细则》15条里明确规定了应以金融机构为参照予以严格要求。

  (4)保存支付记录和守密义务。关于受托人的守密义务,守密义务成立的基础是委托人对受托人的信任。《办法》33条规定,支付机构应当依法保守当事人的商业秘密,不得对外泄露。我国《信托法》33条第3款中也明定受托人对委托人、受益人以及处理信托事务的情况和资料负有依法保密的义务。就支付机构来说,守密义务的主要内容是妥善保管客户身份基本信息、支付业务信息和会计档案等资料。而这些一般又被认为是委托人(受益人)的姓名、地址、电话、职业、身份证、购买商品、银行与支付的相关信息等。换言之,法律要求受托人对处理支付事务相关的情况和资料负有守密义务,要求受托人承担对信托当事人和处理信托事务的情况承担保密义务。

  (5)亲自管理义务。《办法》17条规定,支付机构应当按照《支付业务许可证》核准的业务范围从事经营活动,不得将业务外包,其《支付业务许可证》更不得转让、出租和出借。这里表彰的是受托人的亲自管理义务,即支付业务必须是有具备资格的支付机构才能办理支付业务的。因其支付资格的限制,这里并不适用《信托法》30条第2信托文件另有规定或者有不得已事由的发生时,受托人可委托他人代为处理信托事务的规定。

  (6)反洗钱的义务。作为金融创新的第三方支付,任何人都可通过注册成为第三方支付机构的用户,而这种注册远没有金融机构那样严格的身份审查。洗钱人可以利用第三方支付机构进行虚构交易,由其本人变换注册用户名或将第三人作为交易对象完成交易,实现洗钱的目的,这种洗钱方式较传统的相比更具便捷性和隐蔽性。为此,《办法》6条明确规定,支付机构应当遵守反洗钱的有关规定,履行反洗钱义务。不但要求第三方支付机构必须有健全的支付业务设施、组织机构、内部控制制度和风险管理措施、营业场所以及安全保障措施,而且还要求其在发现客户备付金被违法使用或有其他异常情况的,或者明知或应知客户利用其支付业务实施违法犯罪活动的,应当停止为其办理支付业务,否则应承担相应的刑事责任。于此情形,第三方支付机构必须立即向备付金存管银行所在地的中国人民银行分支机构及备付金存管银行的法人机构履行报告义务。

  3.受托人的禁止行为

  (1)禁止享受信托利益。受人之托,忠人之事,代人理财的信托理念,彰显的是受托人不得享有信托的利益,各国信托法均规定禁止受托人享受信托利益。反之,信托也就丧失其独特属性和存在的价值,更不会流传至今。

  信托发端于民事信托,建立在信托当事人之间相互信任的基础上,素有受托人不以收取报酬为原则,以收取报酬为例外的传统。然而随着专业受托人的出现,信托财产已改变了传统的单一性(土地)特点,收取信托管理报酬也就成了商事信托区别于民事信托的一大特征。而至于信托报酬,是指在信托文件中双方约定的标准,如果信托文件中没有约定则视为受托人放弃了获取报酬的权利。《办法》23条明确规定支付机构可以向转移备付金的客户收取支付服务费,但是其服务费收取的标准须在支付服务协议中予以明确,否则不构成报酬请求权的法律依据。所谓信托报酬,是指支付机构公开披露其支付业务的收费标准,是第三方支付机构收取报酬的法律依据。除此之外,第三方支付机构不得收取任何费用。而信托利益则与此非同一意义。所谓信托财产是指受托人在管理信托财产过程中所发生的收益。由于立法上的暧昧,广被学界诟病的备付金在沉淀时期孳生的收益的权属迄今尚悬而未决。笔者认为,备付金作为信托财产在沉淀期间产生的利益属于信托财产管理上的延伸效果。信托原理表明,信托财产的收益归于信托财产,换言之,享有该受益权的只能是信托受益人。我国《信托法》35条规定,受托人在取得信托报酬外,不得利用信托财产为自己谋取利益{5}

  (2)禁止信托财产转为固有财产。如前述,信托的受托人是基于委托人的信任才获得其财产上的信托。《办法》规定客户的备付金不得转为第三方支付机构的固有财产,转为固有财产的,必须恢复信托财产的原状并承担由此造成的损失。《办法》27条规定,支付机构只能将客户的备付金存放在支付机构开立的备付金专用存款账户内。而备付金不属于支付机构的自有财产的规定和专门用来支付货款的备付金专用账户告诉我们的是,支付机构,首先不得将该专用账户内的资金用于他途,其次也不得将因备付金产生的收益转为自己的固有资产。笔者认为该项禁止行为与受托人不得享有信托利益是一脉相承。

  (3)禁止利益相反行为。作为信托受托人的第三方支付机构管理备付金的目的是为实现受益人的利益。换言之,一切可能给受益人带来不利益的、与目的实现不相一致的行为都须纳人利益相反的范围。在此,笔者指的就是第三方支付机构将备付金用于支付货款以外的其他方面的行为。不管是不是支付机构在保障货款支付的前提下而利用备付金沉淀时间的长短不一所进行的资本运作行为多么安全,其行为也构成了违反信托目的,和与受益人利益发生冲突。

  五、《办法》存在的问题及其完善建议

  (一)《办法》的上位法之缺失

  根据第三方支付机构的法律性质,将《办法》的上位法定位为《中国人民银行法》(以下简称《银行法》)实属不妥。《银行法》的调整对象是吸收公众存款的金融机构以及政策性银行,如在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等,以及其第2款规定的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的非银行类的其他金融机构(参见《银行法》第52条)。上述这些银行类和非银行类的金融机构适用《银行法》的调整当无歧义,但《办法》明确指出支付机构并不属于金融机构。可以想象,用调整金融机构的法律去调整一个非金融机构,岂不是牛头不对马嘴。根据本文对第三方支付机构的法律属性的论证,笔者认为应该将《信托法》定位为《办法》的上位法。我国《信托法》是以民事信托为主进行的立法,其适用性很广。只要不涉及金融领域里的商事信托,只是作为财产管理型的信托受托人当然可以不受《信托公司管理办法》的约束。这里,需要指出的是,作为非银行类的金融机构的信托公司,所从事的业务有三大类型,即融资类、投资类和管理类,因此也素有金融百货公司之称。而第三方支付则只是管理委托人所交付的货款,不存在投资、融资的情形,与从事金融商事信托的信托公司在业务上有着较大的区别。但是,因第三方支付是以接受备付金代委托人支付货款为业的,是一种持续性、反复性的财产管理行为,非民事信托所能涵盖,所以笔者认为应将其界定为财产管理类的商事信托。鉴于第三方支付机构所涉及业务需要极强的专业能力和一定的设施设备,又远非一般自然人所能为,所以《办法》对第三方支付机构做出的资格要求也是出于对当事人权利保护的考虑。换言之,只要符合《办法》规定的条件的组织都可以申请从事第三方支付业务。笔者在此将第三方支付机构界定为商事信托的受托人,其目的还在于凡符合信托要求的均应纳入信托法的调整范围。如银行理财、基金、资管公司、私募投资、以及时兴的众筹等。否则,在将来发生法律纠纷时就会遇到法律适用不当的尴尬,导致公平公正的缺失。总之,根据第三方支付机构对特定人所从事的以管理资金为业的特性,笔者认为有必要将其纳入非银行类的金融机构之中,并树立通过信托法对其予以调整的立法观念,对《办法》进行完善与修改,或者在条件允许时将上位法定位在信托法下予以单独立法。

  (二)第三方支付机构的法律定性不当

  如前述,在对以代人支付货款为业的第三方支付机构进行法律定性之前,须由表及里地通过对其行为特征作出梳理才能得出正确的判断。而定性的准确与否将对规范第三方支付机构的市场有着极其重要的作用。换言之,此乃牵一发而动全身的大问题。本文已从几个学说的角度对第三方支付机构的法律性质进行了详尽的论述,主张应根据第三方支付机构行为所反映出的特质对《办法》2条给出信托法意义上的定义,这样一是可以解决未来法律纠纷时的法律适用问题,二是可以统领后面的条文,进一步作出符合信托法理上的相应修改。

  (三)备付金的挪用禁止与备付金管理上的立法矛盾

  《办法》1条将立法宗旨确定为促进支付服务市场健康发展,规范非金融机构支付服务行为,防范支付风险。为此,《办法》24条进一步明定支付机构接受的客户备付金不属于支付机构的自有财产,支付机构只能根据客户发起的支付指令转移备付金。禁止支付机构以任何形式挪用客户备付金。然而,《办法》在此后的诸项规定不但没反映上述立法之精神,而且还背道而驰,直接或间接地给支付机构挪用备付金提供了制度上的支持,从根本上可能会导致备付金支付的风险。《办法》28条允许支付机构利用备付金收付的时间差,以支付机构的名义在满足办理日常支付业务需要后,可以以单位定期存款、单位通知存款、协定存款或中国人民银行认可的其他形式存放客户备付金。接着还在其第25条就上述存款行为制定了具体标准。即只要符合每月在备付金存管银行存放的客户备付金日终余额合计数,不得低于上月所有备付金银行账户日终余额合计数的50%就可以实施上述存款行为。于此呼应的是《办法》28条还允许支付机构可以调整不同备付金专用存款账户的头寸。众所周知,所谓头寸是一个金融术语,实际是指款项,一般分为收入方和付出方,若两者不平衡,就需要调拨资金来弥补。导致此情形的根源就是第三方支付机构利用委托人的备付金以自己的名义所进行的上述存款行为。因为在委托人看来,备付金一般金额不大且期限又短,对应的银行活期存款利息基本上都会忽略不计。支付机构便利用委托人这种心理,将满足50%以外的款项办理上述存款以获取一定的收益。根据艾瑞网的统计数据,2014年中国第三方互联网支付交易规模达到8万亿元。如果除以360天,每天备付金的数额应该是222亿。如果以减去50%的金额满足《办法》的规定,便可办理111亿元的通知存款。这意味着利用银行的7天通知存款(7天通知存款的年利率为1.35%)每天至少可获得41.6万元的备付金产生的利息(这种计算方式也许不近科学);又因为《办法》在立法上一开始就忽略了备付金在完成支付之前所产生的利息收入和权利归属,以至于在利益的驱使下发生第三方支付机构与委托人(受益人)的利益相反行为,所以利益驱使下的调拨头寸的情形也当在必然之中。由于备付金孳生的利息并没有返还给委托人(受益人),实际上形成了支付机构的部分收益来源,当属利益相反行为,从根本上背离了信托的基本原则。作为受人之托的受托人,其行为应以维护委托人(受益人)的利益为原则,依照《办法》2条规定,支付机构只能办理货款支付上的服务,法律并没有赋予其涉足其他任何业务的权利,且备付金属于委托人的财产,第三方支付机构作为信托受托人虽享有所有权,但信托的所有权与受益权相分离的特质,正反映了受托人不得享受信托收益的信托原理。

  根据《办法》2条,备付金只是用来货款支付的规定,可以说每一笔备付金对应的都是一个特定的货款,即形成的是一对一的状态。如此,第三方支付机构作为受托人只要按照与委托人的约定严格管理备付金(不挪作他用)就当然不会出现调整头寸的情形。因此,生成第三方支付风险的应该是《办法》造成的制度原因,取消这一规定将会有利于第三方支付制度的完善。

  (四)备付金孳息的权属定性缺失及其完善

  《办法》26条虽明确规定了支付机构接受的客户备付金不属于支付机构的自有财产,但是并没有就备付金的孳息的权属作出任何规定。按照信托理论,基于信托财产(备付金)所产生的收益归于信托财产的原则,其孳息毋庸置疑当属于信托财产(备付金)。然而,基于上述之备付金金额一般不大和期限较短的特点,委托人一般都会忽略其孳息的存在,更不用说其权属问题,因为从将产生微乎其微的孳息返还于委托人(受益人)而发生的银行间的手续费来看也不划算。实情虽如此,但其权属厘清也不得有任何的含糊。《办法》规定第三方支付机构代委托人支付货款可以收取一定的报酬。信托法规定受托人的信托报酬可以由信托财产支付,也可以由委托人或受益人支付。至于何种形式支付或是否支付,完全属于私法自治的范畴,取决于双方的约定。如果将备付金的孳息约定为第三方支付机构支付货款的服务报酬,则可视为由信托财产支付。这样既可解决孳息的权属问题,也为委托人和第三方支付机构的信托报酬提供了法律依据。

  综上所述,欲要消除第三方支付风险和利益相反行为,笔者认为《办法》应从以下两个方面予以考虑:1.严格采取一对一的支付模式,取消调整头寸的规定;2.延续《办法》可向委托人收取一定比例的支付报酬的规定,在不允许支付机构以任何形式将备付金用于支付货款以外的任何方面的同时,禁止一切与委托人利益相反行为的发生。但该报酬不是直接向委托人收取,而是来自备付金的孳息,即将备付金的孳息作为信托报酬归于第三方支付机构。这样既可解决长期以来学界热议的备付金的沉淀所生利益的归属问题,也可改变《办法》因回避这一问题而导致的犹抱琵琶半遮面的尴尬。

  六、结语

  电商的出现与普及给人们的生活方式带来了巨大的变化,也诞生了新的权利现象。面对这一新生事物,为保护当事人的权利,中国人民银行较早地就其市场制定了以《办法》为主的诸多规范性的部门规章,发挥了积极作用。然而,由于立法当初对第三方支付机构的法律定性不准和对备付金产生的收益的权利归属态度暧昧,使得《办法》的立法宗旨和其后的一些条文出现了根本性的冲突。本文根据第三方支付行为的法律特征,从信托法的视角进行了梳理,提出将第三方支付机构纳入非银行类的金融机构,以信托法为上位法在将第三方支付机构重新定性的基础上对该《办法》加以完善和修改。从纲举目张的效果演绎上来看,笔者相信完善后的《办法》不但可以妥善解决迄今很多悬而未决的法律问题,而且还可以从制度层面上给当事人提供有效的法律保护,实现立法目的。


【注释】

本文研究对象只限于网络支付机构,即俗称的第三方支付机构。本文所采取的网络支付机构的表述,是出于网络支付机构和委托人之间系因支付协议而形成的双方当事人之间的信托法律关系,并非是第三方。
参见《支付机构客户备付金存管办法》第25条。
《中华人民共和国合同法》第396条:委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。
参见《办法》第24条第2款。
持“信托”之观点的虽有一些,但大多局限于与其他观点的比较上,认为其他观点在阐释第三方支付与买方的法律关系上无法从性质到表象上做到全方位的诠释,鲜见从信托法理方面作出全面而系统的论述。
我国《信托法》第2条就信托给出的定义是委托人基于对受托人的信任,将其财产权转移(原法条是委托)给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或特定目的,进行管理或处分的行为。
因未转移财产权而导致信托不能成立的,委托人应当承担相应的责任。参见[日]中野正俊:《信托法讲义》酒井书店,2005年版,第33页;[日]新井诚:《信托法》第4版,有斐阁,2014年版,第121页。参见我国《信托法》第2条、7条、10条。
参见《办法》第26条。
所谓信托法意义上的所有权,实际上是指所有权和受益权相分离的一种制度性设计,也被称为限制性权利转移。因为各国信托法均规定受托人必须遵照信托文件的要求管理信托财产,不得享有信托财产的利益。
参见《信托法》第8条第2款、第3款,《办法》第21条。
大陆法系的信托法理论将委托人、受托人和受益人视为信托当事人,并在实体法上赋予了委托人一定的权利。受传统信托法理论的影响。英美法系受历史影响,仍拘泥于委托人设立信托后便脱离信托关系,因此只是将受托人和受益人视为信托当事人,把委托人排除在了信托当事人之外。但是,英美法系也开始认识到了委托人在信托中的特殊地位,如美国的统一信托法典就在实体法上给委托人留下了权利的空间。
参见《办法》第26条,《信托法》第16条。
所谓“一对一”的模式,是指某一款备付金应该对应某一款要支付的货款,不得混同。笔者认为采取该管理方式不但是防止受托人违反信托目的,挪用备付金的有利措施,也是备付金风险防范的必然途径。
参见《办法》第32条。
参见《办法》第34条。因为支付机构的支付业务涉及到支付人的姓名、确定的金额、收款人名称、付款人的开户银行名称或支付机构名称、收款人的开户银名称或支付机构名称以及支付指令的发起日期。
《办法》第23条“支付机构接受客户备付金时,只能按收取的支付服务费向客户开具发票,不得按接受的客户备付金金额开具发票。”
日本著名信托法学专家四宫和夫教授在其《信托法》新版一书中指出“受托人不得以任何名义和方式利用信托财产为自己谋取利益。”法律学全集33-II,有斐阁,1989年版,第126页。
参见我国《信托法》第27条。
因为涉及商事信托,所以笔者认为一是应该纠正凡商事信托者只能是信托公司专属领域的认识误区,二是认为制定信托业法已是我国经济形势飞速发展的迫切需要,是有效推进我国信托业的健康发展的必经之路。当然,眼下马上制定一个新法虽不现实,但却可以单行法或部门规章的形式予以推进。
参见中国人民银行《支付机构客户备付金存管办法》第16条第1款。
我国《信托法》第35条规定“受托人有权依照信托文件的约定收取报酬。信托文件未作事先约定的,经信托当事人协商同意,可以作出补充约定;未做事先约定和补充约定的,不得收取报酬。”《办法》中可以向委托人收取服务费用的规定符合信托法的要求。

【参考文献】

{1}郑建友.第三方网上支付市场的现状、问题及监管建议[J].金融会计,2006,7.

{2}李燕.由支付宝看我国第三方支付平台[J].经济与管理,2008,2.

{3}[]中野正俊.信托法讲义[M].东京:酒井书店,2005. 10-14.

{4}张军建.信托法基础理论研究[M].北京:中国财经出版社,2009.34-38.

{5}[]四宫和夫.信托法[M].东京:有斐阁,1989.

{6}[]新井诚信托法(第4版)[M].东京:有斐阁,2014.

出处:《河南财经政法大学学报》2015年第5期
 
 
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