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金融诈骗罪非法占有目的的功能性重构——以最高人民检察院指导案例第40号为中心(中)
徐凌波
上传时间:2018/12/9
浏览次数:361
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关键词: 非法占有目的;财产损害;债务履行意愿;债务履行能力
内容提要: 财产罪基础理论对非法占有目的的内涵阐释难以满足这一要素在金融诈骗罪的界分功能。我国司法实务强调的还款意愿与还款能力,无法在既有的非法占有目的内涵中找到恰当的地位。综合诈骗罪的法益及其构成要件结构,应当认为非法占有目的中的排除所有意思,是造成他人财产损害的故意,包含在财产罪犯罪故意内容之内。金融诈骗罪中非法占有目的的认定问题,大部分可以归结为如何认定财产损害。行为人的债务履行意愿与能力均是财产损害的建构性要素。在庞氏骗局中,集资诈骗行为人的还款能力应当受到规范性视角的限制,行为人所募集的集资款本身不能被认为构成还款能力的一部分。非法占有目的不仅包括积极追求造成他人损害结果的直接故意,而且包括放任他人遭受财产损害的间接故意。作为诈骗罪结果的财产损害受制于直接性原则,只有处分行为直接导致的财产损害才处于诈骗罪构成要件的保护范围之内。金融诈骗罪与近似的非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪的区别在于,规定后两罪的我国刑法条文中的财产损失与被害人的处分行为之间缺少直接关联,只是定罪量刑的情节,而对于诈骗罪成立而言,则是其结果要件。

    (二)排除意思的扩张:造成他人财产损害的故意

  应当承认,为明确贷款诈骗罪与骗取贷款罪、集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪与普通合同诈欺行为之间的罪名界限,非法占有目的中的排除意思是不可放弃的。只是根据我国当前财产罪的保护法益,排除所有意思应当作适当的扩张。

  从保护法益上看,排除意思作为法益侵害的核心,不应限于民法意义上的所有权。德国对盗窃罪中的排除所有意思的解释与该罪的保护法益密切相关。在德国,对盗窃罪保护法益内涵的界定采取的是绝对的所有权保护立场。我国刑法中,财产罪的保护法益并不限于民法意义上的所有权,而是我国《刑法》91条所划定的公民合法所有财产。从法益指导构成要件解释的角度出发,我国刑法中,排除所有的意思扩张为排除他人对于财产的拥有,即给他人造成财产损失的主观认识与意欲。

  在诈骗罪构造中,财产损害原本就是诈骗罪成立的客观构成要件,扩张后的排除意思是诈骗罪故意的组成部分,而非超过的主观故意,我国刑法中非法占有目的因而并不是一个彻底的主观超过要素。其中的排除意思在故意之内,不法获利意思则在故意内容之外。若探讨非法占有目的的内涵,则应当包含了排除意思与利用意思两部分的内容,且排除意思的存在使得金融诈骗罪有效地区别于其他金融犯罪以及民商事借贷款纠纷。若仅讨论财产罪的主观超过目的,则应只包括不法获利目的。这与德国诈骗罪的一般理论是一致的。德国诈骗罪的理论并非难以适用于我国金融诈骗罪的解释,只是因为长期以来我国研究者坚信非法占有目的是完全的主观超过要素,所以在学说继受过程中仅关注了诈骗罪故意之外的内容,并没有注意到诈骗罪与盗窃罪因客观构成要件不同而使两罪的主观目的在内容与结构上存在差异。之所以产生这种误解,在于我国研究者错误地假定盗窃罪与诈骗罪作为目的犯,在犯罪结构上具有同构性,但事实上德国的财产罪理论中盗窃与诈骗具有完全不同的构成要件结构。

  首先,两罪的保护法益并不相同。盗窃罪保护的仅仅是所有权,诈骗罪关注的则是被害人的整体财产。盗窃的对象仅限于有体物,诈骗罪的对象则包括所有财产性利益。因此不法所有意思局限于个别的物上所有权,不法获利意思则指向财产总量的非法增长。

  其次,法益侵害结果在两罪构成要件中的地位并不相同。盗窃罪保护的是所有权,但其客观构成要件却是破坏并建立占有(即拿走),并不要求所有权侵害结果在客观上出现。诈骗罪的成立则以客观的财产损害结果为必要。德国学者兰珀(Joachim Lampe)教授因而指出,根据宾丁的设想,刑法分则应当尽可能地仅规定实害犯,再通过刑法总则关于未遂的规定来扩张处罚实害结果未出现的情况,惟其如此才能实现罪刑均衡。从一般法理上看,诈骗罪的结构被认为是优于盗窃罪的。

  盗窃罪与诈骗罪上述构成要件的不同最终决定了两罪主观目的存在结构性差异:盗窃罪的不法所有目的包括了消极的排除意思与积极的取得意思;诈骗罪主观上则只有积极的逐利意思,而没有消极的排除因素。盗窃罪中的排除所有意思,是主观化了的所有权侵害结果。通过法益侵害结果的主观化,盗窃罪将既遂时点提前到建立占有之时,而不要求法益侵害结果在客观上实现。诈骗罪中,在客观上已经要求财产损害结果出现的前提下,相应的主观内容就只是诈骗罪故意的一部分,而不是超过的主观目的。

  (三)小结

  我国刑法中的非法占有目的包含了排除意思与利用处分意思两方面的内容,其中从财产罪的保护法益出发,排除意思在内涵上应当理解为给他人造成财产损害的主观意思。这一主观要素是否是一种主观超过目的,取决于诈骗罪的成立是否以财产损害的客观出现为必要。归根结底,客观构成要件决定了故意内容的范围(构成要件的故意规制机能)。某种法定的主观要素究竟是故意内容的组成部分,还是故意之外的主观超过要素,取决于法律如何规定及如何解释该罪的客观构成要件。若财产罪的成立不以财产损害结果在客观上出现为必要(如在德国的盗窃罪中),则非法占有目的尤其是其中排除意思的功能在于法益侵害结果的主观化,凸显财产罪的法益侵害核心。反之,若财产罪的成立要求客观上存在财产损害结果,则非法占有目的中的排除意思只能是故意的组成部分。德国诈骗罪教义学强调对于财产损害的独立判断,与我国财产罪罪量要素的设定相契合,也符合司法实践重视财产损害的基本逻辑,要求诈骗罪的成立必须存在被害人整体财产的减损已经为我国学理与实务所接受。在此背景下,仍然主张非法占有目的是诈骗罪故意之外的主观超过要素在体系上是难以成立的。

  将非法占有目的中的排除意思理解为财产损害的故意,不仅有助于厘清目前理论上关于非法占有目的的内涵、体系位置的争议,也能够为金融诈骗罪的认定提供更具可操作性的客观标准。

  首先,这有助于解决盗窃罪与诈骗罪是否以非法占有目的为共同主观目的的问题。中日两国刑法理论上之所以认为非法占有目的不法所有目的是盗窃罪与诈骗罪共同的主观超过要素,一方面是受到了德国盗窃罪理论的影响,另一方面是由于日本刑法理论通说始终认为,诈骗罪是侵犯个别财产的犯罪,而非侵犯整体财产的犯罪。行为人在交付占有时个别财产即受到损害,并不需要单独判断财产损害是否在客观上出现。这样一来,盗窃与诈骗的客观要件便具有了同构性。两罪在客观上均表现为占有的转移,差别仅仅在于盗窃为未经他人同意转移占有,诈骗则是因认识错误而主动交付占有。盗窃罪中的不法所有目的便能够轻而易举地嫁接到诈骗罪中。随着主张诈骗罪是侵犯整体财产犯罪的少数观点在日本的支持者日渐增加,整体财产减损也开始成为不成文的独立要素时,诈骗罪的主观目的解释若不进行相应的调整,则在功能上会与财产损害要件发生重合。

  其次,这有助于解决非法占有目的究竟属于不法要素还是责任要素的问题。德日对于非法占有目的的犯罪论体系位置的分歧,本质上是故意在犯罪论体系中究竟属于不法要素还是责任要素的问题,只是日本通说在逻辑上并不自洽。其一,日本通说一方面认为非法占有目的是责任要素,与法益侵害无关,另一方面又认为非法占有目的是区分盗窃、诈骗与不可罚的盗用、骗用行为的关键。盗用、骗用行为之所以不可罚是因为仅具有轻微的法益侵害性,违法性尚未达到可罚的违法性程度。[15]若认为非法占有目的是责任要素,则以责任要素界分违法性是否达到可罚程度,便存在混淆不法与责任的错误。其二,在所有权犯罪中,盗窃罪在实质上被视为侵占罪的未遂甚至预备阶段。[16]在日本,即便是彻底的结果无价值论的主张者也认为,行为人的主观故意在未遂犯中是违法要素而非责任要素。[17]主张非法占有目的是责任要素的观点,与其通行的未遂故意理论相左。

  最后,这有助于解决金融诈骗罪中非法占有目的的认定(在根本上是如何认定财产损害)的问题。非法占有目的目的这一表述具有一定的迷惑性与误导性,将理论与实务的关注焦点转移到了行为人的主观目的这一难以运用间接证据证明的心理事实上来,而难以容纳财产损害要素认定过程中所需要考虑的因素的多样性与复杂性。笔者以下的阐释将表明,在法律-经济的财产概念下,结合诈骗罪的教义学体系能够更加系统地回答金融诈骗罪中非法占有目的的认定难题,司法解释中所强调的还款意愿与还款能力也能够在财产损害的概念中找到其恰当的位置。

  三、财产损害视角下的非法占有目的

  如前所述,我国刑法理论通说认为金融诈骗罪区别于非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪的关键,在于非法占有目的中的排除意思。在现有的诈骗罪解释框架内,排除意思指的是给他人造成财产损害的意思,是诈骗罪故意的一部分。金融诈骗罪的司法认定中围绕非法占有目的所提出的大多数问题可以归结为财产损害的认定问题。以财产损害认定为视角,可以从教义学角度有效解释司法解释从实践经验中总结出来的各类推定因素的正当性,也可以纠正司法实践中裁判者因机械适用司法解释规定的推定情形所带来的误差。

  (一)债务履行的意愿与能力是财产损害认定的建构性要素

  诈骗罪财产损害的认定采取整体收支平衡原则(Gesamtsaldierung),即比较处分行为前后财产的收入与支出情况判断被害人整体财产状况是否发生了恶化。[18]无论是集资还是贷款,行为人与集资参与人、银行之间都存在一个双方法律行为,通过合同约定双方互相负有的合同义务,即给付(Leistung)与对待给付(Gegenleistung)。在这种情况下,需要比较被害人的给付与其所获得的对待给付各自的经济价值大小以确定被害人是否遭受财产损害。即便给付与对待给付在纸面上的经济价值大体相当,行为人若欠缺债务的履行能力与意愿,则该对待给付的实际经济价值便归于无,被害人因此遭受财产损害,德国诈骗罪理论称之为不真正缔约诈骗(unecter Erfüllungsbetrug)。[19]

  在财产损害的认定中考虑行为人的债务履行意愿在一定程度上赋予了这一要件主观化的色彩。这也是理论与实务始终认为非法占有目的是彻底的主观超过要素的重要原因。行为人主观上是否具有还款意愿似乎是行为人骗取取贷款、集资款的客观行为之外需要进行独立判断的犯罪成立条件。然而,笔者之前的分析表明,只要承认在诈骗罪的成立以财产损害在客观上出现为前提,那么意在使被害人丧失财产的排除意思,就只能是诈骗罪故意的一部分。对于主观还款意愿与还款能力的强调,只是凸显了财产损害这一要件的部分主观色彩。财产损害要件的主观化是由以下两方面的因素决定的。

  其一,刑法意义上的财产(Vermgen)是一个事实性的概念,它区别于民法意义上的财产权。早期财产罪理论也曾经完全将刑法上的财产理解为财产权的集合(即法律的财产概念),而今通行的法律-经济财产概念则更为强调财产的事实性。这是当今法益理论发展整体进程的必然产物。费尔巴哈所倡导的权利侵害说的主要问题,在于权利是一种形式上的法律地位,因而不具有可损性。为解决这一问题,在比恩鲍姆引入Gut)的概念之后,又发展出了可损的法益概念。[20]刑法上之财产与民法上之财产权的关系,大体相当于法益与权利的关系:法益是可损的,而权利是不可损的。德国理论虽然坚持认为盗窃罪保护的法益是所有权,但严格来说这并不完全等同于民法上的所有权,而是基于所有权而产生的对物支配可能性。[21]盗窃行为并不会使财物所有人在民法上失去所有权,而是使其失去了基于所有权对物进行利用支配处分的可能性,刑法所要保护的正是后者。同理,当人们将债权作为财产的组成部分置于刑法的保护之下时,刑法的任务并不在于确保该债权请求权本身在法律上是否存在且有效,而在于保障该债权在事实上能够得到实现。

  其二,在权利性质上,物权是支配权,债权则是请求权。债权区别于物权的特征在于,债权是请求债务人为一定行为的权利。[22]债权在事实上能否得到实现有赖于债务人的信用与配合。一旦债务人丧失履行债务的意愿与能力,债权人纸面上所拥有的债权即失去了事实上的履行可能性,其实际价值将归于零。在民法制度上,该债权仍然存在且有效,债权人能够向债务人主张债权请求其履行债务,直至向法院起诉,再基于胜诉判决申请强制执行。在刑法上,当债权在事实上的履行可能性受到妨碍时,便出现了刑法意义上的财产损害。如果行为人引起此种财产损害的方式符合相应的犯罪构成要件,则需要根据具体的财产犯罪罪名定罪处罚;如果缺少相应的构成要件,则仅以普通民事财产纠纷进行处理。在讨论盗窃欠条等司法实务案件时,反对盗窃罪成立的观点认为,被害人失去的仅仅是债权的证明凭证,债权本身在法律上仍然存在。笔者认为,这种观点是不能成立的。因为从刑法对于财产概念的事实性理解,以及从债权本身的特性来看,一旦失去唯一的债权证明凭证导致债权履行在事实上不可能时,就可以认为已经存在刑法意义上的财产损害。至于引起此种财产损害的行为是否构成盗窃罪,则仍然需要结合盗窃罪的构成要件,判断是否存在违反被害人同意的占有转移。[23]

  《纪要》与《非法集资解释》所列举的非法占有目的的推定情形大体便可分为欠缺债务履行能力与欠缺债务履行意愿两类:行为人肆意挥霍借款、未将集资款投入生产经营活动或投入生产经营活动与集资规模不成比例的,由于缺少持续的盈利收入来源,行为人在债务到期时必然欠缺足够的偿付能力,给债权人造成财产损失;行为人携款潜逃、隐匿转移资金、隐匿销毁账簿等情形则表明行为人虽客观上能够履行债务,但主观却逃避还款,反映其缺少债务履行的意愿。从财产损害角度看,在根据司法解释进行推定时需要注意以下三个方面。其一,虚构生产经营项目、虚构业绩的事实对于财产损害的影响,并不在于以欺骗行为推定非法占有目的,而是行为人并没有实际的生产经营项目获得盈利从而具备归还本金、偿付高额利息的能力。其二,司法解释在非法占有目的推定中既重视资金的事后用途又强调单纯的用途变更,不能当然地肯定非法占有目的。这一点可以从财产损害角度得到妥当的学理说明。不同的资金用途对应着不同的财产损失风险,关键并不在于资金用途的变更,而在于变更所导致的财产损失风险高低。若用途变更后面临更高的财产损失风险(例如将集资款、贷款用于个人挥霍、非法活动或者是更高风险的投资活动)时,则可以肯定财产损害的存在。其三,刑法看重的是行为人的整体债务偿付能力,因此财产的转移只有在将明显导致行为人偿付能力下降时,才能肯定财产损害的存在。相反,若财产只是在个人实际控制的不同公司之间进行转移,则不能当然地认为行为人具有逃避返还资金的意愿,进而肯定财产损害的存在。

注释:
     参见前注,徐凌波文。
    Vogel, in: Leipziger Kommentar zum StGB, Vor.§ 242, Rn.66.
    Lampe, Objektiver und subjektiver Tatbestand beim Diebstahl, GA 1966, S.236.
    [日]山口厚:《刑法总论》(第2版),付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第94页。
    [日]西田典之:《日本刑法各论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第125页。
    Kindhuser, in: Nomos Kommentar zum StGB,§ 242, Rn.6.
    [17]同前注,山口厚书,第96页。
    [18]Tiedemann, in: Leipziger Kommentar zum StGB,§ 263, Rn.159.
    [19]参见王钢:《德国刑法诈骗罪的客观构成要件——以德国刑事司法判例为中心》,《政治与法律》2014年第10期。
    [20]马春晓:《法益理论的流变与脉络》,载方小敏主编:《中德法学论坛》(第14辑下卷),法律出版社2018年版。
    [21]Vogel, Leipziger Kommentar zum StGB,12. Aufl., Vor.§ 242, Rn.53.
    [22]参见金可可:《私法体系中的债权物权区分说——萨维尼的理论贡献》,《中国社会科学》2006年第2期。
    [23]参见张明楷:《论盗窃财产性利益》,《中外法学》2016年第6期。
出处:《政治与法律》2018年第10期
 
 
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