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证券区块链金融:市场变革、法律挑战与监管回应(下)
万国华,孙婷
上传时间:2018/12/29
浏览次数:526
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关键词: 区块链 证券市场 法律挑战 监管回应
内容提要: 作为智能互联网时代金融科技革命的核心驱动力,区块链给证券市场交易结构、市场结构、公司治理等方面带来的变革,使现有法律体系和监管机制面临巨大挑战。法律监管既可以是新技术应用的催化剂,亦可能构成金融科技创新的障碍。证券区块链在适用互联网金融监管一般原则的同时,应厘清技术与法律的关系,汲取域外有益经验,结合国情及法律体系现状,提出具有针对性的监管思路和框架,对证券区块链监管做出科学合理的回应。
()法律责任归属认定及投资者救济面临障碍

一方面,证券区块链网络链条任何一个环节都可能存在网络安全、技术风险、合约设计是否合理、外部攻击等问题,而基于区块链交易的高效率和即时结算等特征,使得任何一个环节的误差都可能引发蝴蝶效应,造成投资者的巨大损失,例如区块链自治组织TheDao15由于智能合约漏洞遭到黑客攻击导致巨额数字货币被盗,16却很难在开源软件的编制及维护者、系统运行的参与者、使用者、第三方应用或服务的提供者等主体之间找到明确的责任主体,投资者无法进行救济。更糟糕的是,主体能够被识别是判断责任承担者的前提,而由于隐蔽性、匿名性和技术性,链条的哪一环出现问题,背后的主体是谁有时根本难以进行追踪。

另一方面,即便能够识别主体,在现行法律规则之下也很难确定承担的法律责任形式。严格责任不利于新技术的发展和创新,而过错责任的主观动机很难认定,法律行为、目的和因果关系认定也存在巨大障碍,传统理论、司法实践以及现有监管技术都难以应对。

()证券区块链应用带来的监管挑战

金融新技术的监管必要性来源于市场失灵、系统性金融风险等理论。监管问题可能构成区块链技术发展的主要障碍,17反过来滞后的法律也使区块链金融创新面临一定程度的监管真空,带来风险敞口。

首先,证券市场监管者面对新技术缺乏一定的专业性,难以快速识别潜在风险,新主体的金融牌照问题,可能滋生的欺诈、洗钱等非法活动问题,现在的监管技术疲于应对。分散化、技术性、匿名性也增加了风险监测和规制的难度,影响监管有效性;其次,传统中介机构集中登记存管模式,其作用不仅仅是增加信用,同时是基于对证券交易过程进行自律监管的需要,而在中央对手方和净额结算等制度都不再必要的证券区块链中,建立在集中登记结算基础设施之上的证券监管模式也面临着重构,增加了证券行政监管和自律监管的压力;18再次,证券区块链数字空间的无限延展性会增加跨辖区监管的难度,跨辖区监管的不一致会增加监管套利的可能性;最后,证券区块链交易加大了协调监管的难度,从金融市场内不同监管机构之间的协调,到证券法与公司法、合同法等其他部门法之间的联动和呼应,都需要跳出既有监管框架,探索更高水平更科学的监管技术。

总之,监管者如何在去中心化的区块链数字空间中履行监管职责,如何衔接好技术规则与现有立法和规则的关系,给证券市场法律监管带来巨大的挑战。科学设计证券区块链交易的法律和监管框架,处理好区块链金融创新和法律监管的关系,是证券区块链良性发展的前提和基石。

三、应对证券区块链金融创新的监管回应

从国际经验来看,证券区块链金融的应用是大势所趋。欧洲证券与市场管理局(ESMA)、国际证监会组织(IOSCO)、世界交易所联盟(WorldFederationofExchanges)以及美国金融监管局(FINRA)都在积极研究和测评证券区块链的应用和监管。19特拉华州修改公司法并通过了基于区

块链的证券发行交易法案,法国政府已经实施新规,推进证券区块链上的小额债券融资计划。20这是在立法层面将证券区块链纳入监管的最新进展。我国证券交易所、行业协会等自律组织对证券区块链也投入了极大研发力量和关注度。

法律和监管态度既可以是新技术应用的催化剂,亦可能构成金融科技创新的障碍。21证券区块链在适用互联网金融监管一般原则的同时,应该汲取域外有益经验,结合国情及法律体系现状,厘清技术与法律的关系,提出具有针对性的监管思路和框架,对证券区块链发展做出科学合理的回应。

()区块链金融创新与证券法律融合的顶层思路

1.在价值和规范层面平衡技术创新与法律的关系

证券区块链是一种价值生成和确权的协议,在价值和规范层面都会对现有的证券体系造成巨大冲击,虚拟空间与物理空间并行,是技术颠覆法律,还是法律融合技术,是首先需要明确的问题。

区块链等新技术总是被赋予价值中立”“技术中立等属性,22而笔者认为,所谓的价值中立只有在不介入人类和社会活动的真空环境中才能成立,从区块链应用的目的性、社会性和实施过程来看,新技术也总是存在着一定的价值偏好,而这种偏好就集中体现在看似客观的技术规则中。技术并非独立于人的精神世界,23技术理性与社会经验之间互相纠缠。24技术的无法真正中立、新科技发展的不可预期以及可能带来的风险和失灵,是法律和监管介入的逻辑起点。因此,区块链新技术与证券法律监管应该保持良性互动与融合,在价值层面,支持区块链金融科技创新的同时保持审慎态度,为新技术应用设定不违背证券法基本价值观念的宏观框架,矫正不利于证券市场核心价值的价值偏好;在规范层面,将技术纳入证券法监管的范畴,建立技术与法律一体融合的法律体系,同时秉持谦抑性,防止过度监管妨碍技术创新,确定法律监管的边界及标准程序,为证券区块链发展提供可靠安全的法律环境。在顶层设计上平衡和确定技术与法律之间的关系,为具体监管规则的制定确定思路和理念。

2.确立功能监管与自律监管原则

证券区块链的未来取决于其遵守法律监管框架的能力,而现有的金融监管建立在金融市场分业监管、机构监管基础之上。随着区块链革命对资本市场带来的巨大变革,去中心化、资产实时流转、跨司法辖区的数字资产交易等金融复杂化场景的出现,分立的监管模式已经越来越不符合新技术发展的要求,金融体系面临着机构监管到功能监管的重构。后金融危机时代,突破机构监管的职能僵化和监管套利,根据金融业务实质实施功能监管,从监管竞争走向监管协调是全球证券监管的最佳选择。

此外,我国的区块链金融应用是自下而上发展起来的,金融科技企业、交易所等机构的改革动机更强,专业度更高,释放交易所等自律组织的监管功能,发挥其在统一区块链技术标准、制定具体操作细则方面的优势,能够形成法律监管的有效补充,完善宏观框架和具体规则的完整监管体系。相比法律监管,自律监管也更具有灵活性,有利于积极参与全球性区块链金融应用竞争,有效平衡金融创新与风险外溢。25

()证券法具体规则与区块链设计的二元进路

就证券区块链与法律体系融合的具体设计,可以采取证券修法以及证券区块链具体技术规则设计并行的二元规制进路,即一方面依照现有证券法律理念和价值补充、修改立法,以适应区块链新技术的应用,另一方面通过证券区块链具体技术规则和标准的设计,使新技术在法律监管的视野下发展。

1.修改证券法以提高监管适应性

从法理上讲,证券市场的监管是一种基于立法的法律监管,而非行政监管。因此证券法的明文授权和规定是对证券区块链进行监管的基础。现行证券法对新技术应用的监管存在较大不适应性,因此应当检视既有规则,发现其中不合时宜、不利于技术发展的规范,并做出相应的删减或变通。例如在证券法客体方面,应扩大证券法适用范围和品种以适应新技术的适用,可以借鉴投资性合同原理,以描述性语言概括证券客体的内涵和逻辑,将基于区块链发行的数字证券依法纳入到证券法监管轨道上来。此外,还需要增强现有相关规范的解释力和涵盖力,使平台提供者、代码编写者、智能合约设计者等新型主体都能找到自己的法律定位,从而能够明确彼此之间的权利义务关系,确定责任分配机制,实施责任限额制度来限制有关主体的法律责任。必要时可以进行虚拟融资立法,根据业务实质原则对新型主体按照金融牌照制度进行监管,推动法律制度与规则秩序的转型升级。
2.
证券区块链的具体设计证券区块链的金融创新,必须使区块链技术规则与证券监管规则相统一,因此应明确证券区

块链的设计结构和规则,以类型选择、节点设计、平台提供者定位等几个重点环节作为监管切入口。首先,证券区块链的类型选择。根据开放程度和是否需要授权,区块链可分为公有链、联盟链和私有链三种应用类型,联盟链相比其他两者而言,只允许预设的节点进行记账,加入的节点都需要授权和资质,相比完全公开的公有链,更具有安全性和封闭性,这种多中心化的妥协更利

于金融稳定与安全,便于证券市场业务管理和风险控制,因而更适用于证券区块链的搭建。其次,节点设计及权限安排。完全的去中心化并非商业与技术的必然趋势,26中介机构在证券市场除了服务功能以外,还具有基于信义义务的监督职能,这在投资者相对缺乏专业度的区块

链证券系统也具有很大的意义,金融媒介的存在也是诸多金融监管规则和私法调整的基础。此外,中介仍可能在网络外部发生。因此可以适度中心化为原则,将监管者、司法部门、工商部门、交易所、审计等中介机构设置为系统节点,并以技术规则为基础设计不同权限,以支持司法方面冻结特定账户资产要求、市场监管方面对特定账户实名化看穿式管理要求、交易所停牌停市要求、中介机构履行信义义务等要求。以监管节点为链接技术规则和外部法律规则的入口,针对不同的交易主体、交易级别、融资和交易规模等因素,设置差异化的监管方式和手段,使得监管层对于市场的交易动态和整体状况能够及时把握。

最后,区块链平台提供者功能及定位的设计。证券区块链的应用面临着无法追踪法律责任主体、无法确定法律责任、投资者事后救济难的问题。证券区块链网络的法律关系建立在节点之间的多重关系上,而这些错综复杂的关系主要通过平台提供者链接,平台提供者作为唯一的交点,管理着证券区块链网络的入口,具有将相关法律规则应用于网络及其他节点的优势。一般而言,作为节点的相关金融机构,已经受到诸如反洗钱制度等相关规则的约束,而平台提供者一般不接受其他规则的额外监管,且从安全性、完整性和服务连续性的基本要求出发,平台提供者也应该作为数字空间内监管和法律规则的入口点和突破口。平台提供者必须确保软件平台的健全性和连续性,帮助防止闪电崩盘现象的发生,维护系统稳定性,必要的时候可以通过提供相关报告机制的方式对其进行监管。

()运用监管沙盒与监管科技等创新手段

在证券区块链监管的域外经验上,监管沙盒和监管科技的运用是较为普遍的做法。所谓监管沙盒就是科技创新的临时避风港,创新主体可申请进入沙盒测评,在测试阶段,享受相关金融监管规则的豁免权。英国FCA最先建立监管沙盒制度,新加坡、澳大利亚随即也建立了各自的金融监管沙盒。监管沙盒制度本质是在现有监管和立法体系不完备情况下的一种合法试错机制,与我国通常采取的试点等路径依赖一脉相承,因此对于证券区块链创新的应用和监管,亦可以从构建中国式监管沙盒机制入手。同时,证券区块链带来的监管挑战,需要监管部门与时俱进,以法律代码化为思路,开发运用监管科技,加大对技术的投入和研究,完善监管层知识结构,提高监管能力,在证券区块链系统中不断提高当前技术准确编码复杂自然语言合同条款的能力,减少法律模糊性的发生。区块链技术本身亦可以作为一种监管技术,使法律更加透明和有效地得到执行。27

值得注意的是,立法者曾经尝试通过创新立法技术的方式来协调技术与法律的关系,例如在美国广泛采用的日落规则,通过制定特定法律的有效期间,来为特殊问题的解决预留空间;以及一旦出现风险外溢就应暂停特定科技开发和应用的智能预期草案。28我国立法方面亦可以借鉴这两种方式,给新技术和金融创新提供临时保护和合法身份,但是这依赖于包括证券法在内的整个金融立法的协调和重构,尚需时间的考验。

()建立风险控制机制,守住监管底线

互联网技术的覆盖与普及强化了金融本身所能应用的场景。然而金融科技发展带来金融创新的同时,许多游走于传统监管边缘的违法行为也难以及时发现并进行有效控制,导致金融风险的扩散,从而影响金融体系的安全与稳健。29在证券区块链网络中,资金融通活动本身的运作规律和内在风险属性不会改变,反而由于区块链存在的智能合约编程漏洞、交易系统漏洞和记账系统漏洞等技术缺陷,造成一定的风险敞口,不可回撤以及智能合约的自动执行也可能造成闪电崩盘,引发系统性风险。30风险管理是资本市场监管的核心组成部分,因此也是金融市场监管框架的核心。法律父爱主义的监管惯性使得我国在应对金融领域创新时,往往抱持着一刀切的路径依赖,缺乏监管弹性。应该建立事先的风险防控机制,无论是科技企业还是金融机构,只要从事同类证券业务,都应在法律法规框架内,接受相应的市场准入和持续监管,遵循同等业务规则和风险管理要求,坚守不发生系统性金融风险的监管底线。

结语

新技术的发展一直是法律和法律行业的颠覆性力量。31在证券区块链打造的数字空间里,虚拟与现实相交融,法律规范与技术规则相碰撞,公权力与私权力相互博弈,将最终重构证券业金融基础设施和行业架构。证券区块链的监管绝非一朝一夕就能解决,区块链金融系统之间的互联互通、数据安全与隐私、公司法、合同法以及其他金融法律的联动修改等问题的解决,都需要证券立法者、监管者立足全局,循序渐进。人类无往而不在经验的枷锁之中,因此对于证券法律的修改、补充以及采取的相关监管措施也应抱着宽容、理性的态度,允许滞后和不完备的存在,未来虽然可期但毕竟尚在迷雾之中,风险的监测、监管手段的提高也需要时间来沉淀。

注释:
  〔15〕分布式账本技术与智能合约结合创建的一种区块链自治组织,这些组织按照智能合约中规定的规则和程序运作。
  〔16〕See Nathaniel Popper:“A Hacking of More than 50 Million Dashes Hopes in the World of Virtual Currency, N.Y. TIMES, June 17, 2016.
  〔17〕See Sarah Krouse:“Bitcoin’s Unlikely Evangelist: Fidelity CEO Abigail Johnson, WALL ST. J., May 23, 2017. 〔18〕参见袁康 :“区块链技术在证券市场应用的监管问题研究”,载《证券法苑》2017 年第 23 卷。
  〔19〕See Popielarski: Blockchain Research, Colorado Lawyer, Vol. 47, June 2018.
  〔20〕See Alexandros Seretakis : Blockchains , Securities Markets and Central Banking, University of Luxembourg/Assistant Professor in Law, Trinity College Dublin, September 2017.
  〔21〕See Joseph Raczynski: Beyond Bitcoin—Blockchain and the Legal Impact. Wallstreetlawyer.com: Securities in the Electronic Age. June 2016.
  〔22〕参见郑玉双 :“破解技术中立难题——法律与科技之关系的法理学再思考”,载《华东政法大学学报》2018 年第 1 期。
  〔23〕[德 ]哈贝马斯 :《作为“意识形态”的技术与科学》,李黎、郭官义译,学林出版社 1999 年版,第 82 页。 〔24〕[加 ]芬伯格 :《在理性与经验之间 :论技术与现代性》,高海青译,金城出版社 2015 年版,第 78 页。
  〔25〕Madrid:IOSCO analyzes potential of tech-driven change in the securities market industry, Media Release, 08 February 2017.
  〔26〕See Philipp Paech:Securities, intermediation and the blockchain: an inevitable choice between liquidity and legal certainty, Uniform Law Review, Volume 21, Issue 4, 1 December 2016.
  〔27〕See Rory Van Loo:Technology Regulation by Default: Platforms, Privacy, and the CFPB, 2 GEO. L. TECH. REV. 531 , 6 Aug 2018.
  〔28〕See C. Reed: Taking Sides on Technology Neutrality, 4 SCRIP Ted 263. (2007).
  〔29〕See Robert J. Shiiler: Capitalism and Financial Innovation, Financial Analysts’Journal, vol.69, no.1,2013.
  〔30〕See Batog, Christina: Blockchain: A Proposal to Reform High Frequency Trading Regulation, Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, Vol. 33, 2015.
  〔31〕See Rachel Epsteina1: Smart Securities and the Future of Securities Regulation, New York State Bar Journal,February, 2018.
出处:《法律适用》2018年第23期
 
 
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