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跨境金融监管合作:现状、问题和法制出路(上)
廖凡
上传时间:2018/12/31
浏览次数:87
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关键词: 跨境金融监管;国际金融监管;监管合作;监管协调;软法;全球金融危机
内容提要: 跨境金融监管合作包括双边和多边两种途径。双边途径以美国跨境证券监管合作为代表,主要通过谅解备忘录、监管对话和技术援助等方式开展。多边途径根据参与主体及合作方式的不同,又可以进一步划分为国际组织模式、非正式国家集团模式和跨政府网络模式。以软法为主导的国际金融监管规则缺乏“硬约束”、国际金融监管标准的实施和监督机制严重不足、危机驱动型的监管合作缺乏持久性和稳定性,是跨境金融监管合作的主要问题和障碍所在。完善跨境金融监管的远景目标是建立一个以多边条约为基础,能够制定、实施和监督执行有约束力国际规则的全球金融监管(合作)组织,其近期对策是充分利用现有国际机构和机制,系统性地“硬化”相关软法性规则,加强其约束性、执行力和实施效果。

总体上讲对于跨境金融监管的内涵可以有广义和狭义两种理解狭义的跨境金融监管是指对跨境金融机构的监管即如何对业务经营跨越两个或两个以上国家或法域的金融机构进行监管就此而言跨境金融监管合作主要涉及母国(金融机构设立地国)与东道国(金融机构经营地国)之间如何配置和协调其监管权限广义的跨境金融监管是国际金融监管的同义词是指在双边区域和多边层面以何种方式对特定金融事项进行监督和管理严格说来跨境国际(跨国)的含义还要略宽泛些其将同属一个主权国家但分为不同法域的区际情形也包含在内就此而言跨境金融监管合作主要是指在双边区域和多边层面如何制定认可实施相关监管标准原则和规则以实现维护国际金融稳定这一总体目标笔者于本文中采用广义的跨境金融监管展开对其合作的现状问题和出路的分析

跨境金融监管合作的基本途径与模式

跨境金融监管合作大致可以经由双边和多边两种途径进行1其中多边途径根据参与主体及合作方式的不同又可以进一步划分为国际组织模式非正式国家集团模式和跨政府网络模式

()双边途径

美国跨境证券监管合作是双边途径的典型代表依赖其庞大的国内资本市场发达的证券法律制度和成熟的行政执法经验美国在国际证券领域长期处于监管输出状态事实上单边模式或者说美国国内证券法的域外适用向来是美国证券执法机制的一个显著特点鉴于单边模式与本文主题无关笔者此处不予赘述美国证券交易委员会(SEC)下设的国际事务办公室(OIA)是专事跨境证券监管合作的机构通过OIASEC与其他国家监管部门就跨境执行证券法规和制定共同实体政策进行协调及合作为此OIA大力推广各种非正式合作安排和无约束力框架协议

1.谅解备忘录

谅解备忘录是SEC跨境证券监管合作的主要形式作为执法合作的联络机构OIA负责协助SEC执法部门工作人员对位于国外的违法者证人证据或欺诈所得开展调查和提起诉讼同时也负责协助外国监管机构对位于美国的违法者证人证据或欺诈所得进行调查和提起诉讼为此OIA促成签署了大量谅解备忘录以便利执法合作这些谅解备忘录的具体内容不一而足大多涉及增强签署方执法权力及指明跨境执法联络点总体而言这些框架协议加强了合作促进了信息共享对其他监管体系的了解以及监管机构之间的信任严格说来谅解备忘录并不具有强制执行力其有效性取决于监管机构希望与国外同行保持良好关系这一假定前提然而大多数监管机构在促进跨境执法方面都有着很强的自身利益故其通常都会遵守协议条款2

2.监管对话

为促进信息共享和推广自身监管政策OIA参与各种形式的国际论坛和对话其中一种重要形式就是所谓监管对话OIA与关键对手方定期举行此类双边会议以确认和讨论共同关心的监管问题在可能的情况下调和标准并促进跨境证券执法信息交换方面的合作对话的性质通常会随参与方的不同而不同例如与欧洲监管当局的对话迄今主要集中于会计准则趋同问题与亚洲国家的对话则还要强调监督与执法问题在绝大多数情况下这些对话都是在各国监管机构之间开启会谈或者是在多边层面考虑或启动新的项目的关键契机3

3.技术援助项目

技术援助项目也是SEC实现监管合作和监管输出的重要形式SEC技术援助项目的基石是证券市场发展国际学院(International Institute for Securities Market Development)项目这是一个为期两周的关于证券市场发展和监督的管理层培训项目主要由SEC官员组织和授课讲解该机构所采用的基本原则和方法OIA还开展为期一周的证券执法与市场监管学院(Institute for Securities Enforcement and Market Oversight)项目讲解其调查证券违法行为的技术手段和监督市场参与者的具体方法4此外OIA还针对新兴市场开展区域性和微型培训派员前往相关国家帮助其改进证券监管体系和满足国际监管标准5

()多边途径

如前所述跨境金融监管合作的多边途径可以分为国际组织模式非正式国家集团模式和跨政府网络模式其对应的分别是国际货币基金组织等政府间国际组织二十国集团等松散的非正式国家集团以及巴塞尔委员会等国际金融标准制定机构6

1.政府间国际组织

国际货币基金组织(IMF)和世界银行是当今世界最重要的国际金融组织有时也被称为国际金融机构(international financial institutions)其通过国际条约设立是正式的政府间国际组织成员国需要承担相应的条约义务尽管国际金融监管———国际金融标准的制定执行和监督———并非它们的传统职责范围7但其仍在特定领域参与国际标准的制定:IMF主要是在货币和金融政策透明度财政透明度和数据公布标准方面世界银行则主要是在破产及债权人权利方面此外IMF和世界银行还通过其金融部门评估计划(FSAP)关于遵守标准和守则的报告(ROSC)对有关国家遵守和实施国际金融标准的情况进行总体评估8此外基于服务贸易总协定及其金融服务附件世界贸易组织(WTO)在设定跨境金融服务市场准入规则方面也直接发挥作用但如下文所述由于审慎例外条款的存在WTO在金融审慎监管方面的发言权有限很难确保将市场准入与统一的审慎监管高标准相联系

2.非正式国家集团

在国际金融组织无法完全胜任全球金融监管的情况下出现了其他形式的合作框架来扮演这一角色的不同方面其中之一就是履行国际经济金融合作职能的非正式国家集团或所谓国对国联系集团(state-to-state contact groups)国对国联系集团的代表样态是各种G集团即那些在经济领域最具代表性的国家的部长和政府首脑定期举行的会晤包括从七国集团(G7)八国集团(G8)十国集团(G10)直至最近成立的二十国集团(G20)与政府间国际组织不同G集团的运作并非基于任何国际条约或正式法律文件而是代表着一个强有力的以国家为中心的网络9这些集团在国际金融建筑结构中发挥不可或缺的作用通过提供必要的政治协议使得许多不那么正式的合作网络得以充当全球金融体系事实上的监管者10例如为应对德国赫斯塔特银行倒闭造成的外汇清算危机G101974年成立了巴塞尔银行监管委员会(以下简称:巴塞尔委员会)以便巴塞尔委员会成员国银行监管机构之间的信息交换并就妥善处置银行业危机发布指南又如作为对亚洲金融危机和俄罗斯金融危机的回应G71999年成立了金融稳定论坛(FSF)其宗旨是促进国际金融稳定改善市场运行减少系统风险2008年全球金融危机爆发后20094G20领导人伦敦峰会决定将FSF升级为金融稳定委员会(FSB)全面继承和发展金融稳定论坛的成员职责和能力在更强有力的制度基础上促进金融稳定

3.跨政府网络

上述巴塞尔委员会和FSB恰好代表了跨境金融监管多边合作的第三种模式即所谓跨政府网(transgovernmental network)模式按照美国学者安妮-玛丽·斯劳特(Anne Marie Slaughter)戴维·扎林(David Zaring)的界定跨政府网络是指在诸如监管机构这样的次国家行为主体(substate actors)之间建立起的跨越国界的非正式制度使得国内官员能够与其国外对手方直接互动而不受外交办公室或行政部门高级官员的太多监督11跨政府网络的力量不是源自条约或者其他国对国协议跨政府网络是通过这些次国家行为主体之间的频繁互动通过鼓励信息共享发展共同观念以及合作解决问题来运行的正如有论者所指出的这些网络之所以是跨政府的是因为其涉及专业化的国内官员彼此之间直接互动往往只有最低限度的外交部门监督;其之所以是网络则是因为这种合作是基于结构松散的同行纽带经由频繁互动而非正式谈判发展而来12

除银行领域的巴塞尔委员会外证券领域的国际证监会组织(IOSCO)和保险领域的国际保险监督官协会(IA, IS)也都是金融监管跨政府网络的突出代表不同于传统意义上的政府间国际组织这些机构没有相应的国际条约作为成立依据和组织法而是通常基于协商一致或者不具约束力的章程而运作;其参与主体主要不是国家领导人而是中央银行监管机构和财政部门;其主要职责是制定和协调相应领域的金融监管标准供成员国监管机构采纳和遵循故其又被称为国际金融标准制定机构(standard-setting bodies)G20领导并直接向其报告工作的FSB亦属此列相比较而言FSB多地发挥统筹各方居中协调的作用并专注于监督和防范系统性风险13巴塞尔委员会IOSCOIAIS则各司其职负责制定银行证券和保险监管领域的国际标准上述机构所制定和实施的形形色色的标准原则守则指南等软法性文件构成国际金融监管的主要规范。

跨境金融监管合作的主要问题与障碍

()以软法为主导的国际金融监管规则缺乏硬约束

与国际贸易或投资领域不同国际金融是一个由软法主导的领域这是分析跨境金融监管合作的基本语境国际金融软法是那些用于规范国际金融关系虽不具有法律约束力但在实践中具有某种实际效果的规范性文件的总称14其典型代表即为国际金融标准制定机构所制定和发布的监管文件事实上当前国际金融监管领域的大部分规则均来自非正式的跨政府网络其为全球监管共同体设定议程和标准有论者甚至认为国际金融(监管)法几乎完全是软法15软法在国际金融领域的角色凸显有其客观原因这种软法之治也有其不可否认的合理性和价值16但由此而来的国际金融监管规则缺乏硬约束却也是不争的事实

首先政府间国际组织及其硬法性规则在国际金融监管中的作用有限目前国际金融领域的专门性多边条约主要有两个一是国际货币基金协定(以下简称:基金协定)二是服务贸易总协定及其关于金融服务的附件和议定书。《基金协定主要规定货币和汇率事项由此IMF的法定职能是监督成员国的货币和汇率政策以及与此相关的危机管理和救助而非国际金融监管标准的制定和实施尽管自1997年亚洲金融危机以来特别是2008年全球金融危机以来IMF和世界银行越来越多地参与国际金融监管标准的实施(对监管活动进行监督)但这种参与主要不是基于条约而实施的WTO服务贸易总协定及其关于金融服务的附件和议定书虽然规定了成员国在金融领域的相关义务但其本质上是关于市场开放而不是金融监管特别是金融服务附件2(a)条明确规定服务贸易总协定的任何其他规定均不妨碍成员国基于审慎理由(prudential reasons)而采取相关措施包括为保护投资者存款人保单持有人或金融服务提供者对其负有信托义务的人员或者为确保金融体系的完整和稳定而采取的措施此即所谓审慎例外审慎例外使得成员国在监管本国金融市场方面仍然保持高度自主权和灵活性而不受太多来自国际层面的限制17

其次国际金融标准制定机构的软法性规则大多过于原则和抽象难以形成足够明晰有力的指引和约束G20等非正式国家集团通过的关于国际金融治理和监管的文件本质上是政治宣言而非法律文件即便是巴塞尔委员会等国际金融标准制定机构出台的各类监管文件也往往为了形成最大公约数获得尽可能广泛的支持而规定得较为原则宽泛乃至模糊笼统例如1997年巴塞尔委员会制定了关于有效银行监管的25条核心原则并于2006年作了修订这些原则固然在相当程度上体现了银行监管领域的国际共识但其设定过于宽泛模糊与抽象对于国内监管机构评估相关风险评价金融机构内控机制以及监督高级管理人员作用甚微对跨境金融机构的监管指导作用更是难以令人满意18事实上作为软法规则国际金融标准的核心价值不在于其约束力而在于其吸引力即其代表国际先进经验为相关国家立法者和监管者所乐于接受19甚至可以说缺乏硬约束在很大程度上本身就是为了获得这种吸引力而付出的对价”。

()国际金融监管标准的实施和监督机制严重不足

就跨境金融监管合作而言执法层面的缺失比立法层面更加突出

首先无论是在多边区域还是双边层面都几乎不存在一个拥有执法权的国际机构来统一实施相关国际监管标准和规则金融监管执法权仍然排他性地属于各国国内监管机构(欧盟金融监管体系是一个罕见的例外)由于国际金融监管规则所具备的软法特性即便相关国家以适当方式予以采纳在面临国内政治经济压力时也容易出现背离或违反对此国际标准制定机构并无能力或手段予以制止或制裁

其次国际层面对于各国遵守和实施国际金融标准的情况缺乏有效监督在国际贸易领域WTO框架下的多边和复边协定使成员国能够监督贸易伙伴及其他成员国遵守条约义务从而可以充分利用成员国的能力和动力来执行其决定使得此类决定及其背后的条约义务直接适用于成员国然而国际金融领域则缺乏这样的设计对于遵守国际金融标准的监督乏善可陈尽管IMF和世界银行被委以监督成员国遵守国际监管标准的主要职责但实践中只有从这两个机构处接受贷款的国家才真正面临监督;即便如此IMF和世界银行提供的数据也是由国内当局自行报告且所获信息往往需要征得被检查国同意后才能公布20这进一步削弱了跨境金融监管合作机制的有效性和约束力

        最后跨境金融监管缺乏行之有效的争端解决机制WTO和国际贸易法的成功在很大程度上可以说是WTO争端解决机制的成功后者是相关各方明晰权利义务判明法律后果支撑可预期性的关键所在一个成熟有效可信的争端解决机制即便备而不用也会潜在地影响和塑造相关参与方的行为模式由于各国核心利益和关切的不同以及金融监管制度理念方法等方面的差异分歧和争议在所难免不可能单纯依靠诚信善意来解决就此而言有约束力的争端解决机制的缺位无疑使得跨国金融监管合作缺少了必要的支撑

注释:
  1严格说来,在双边途径和多边途径之间还存在区域途径,如欧盟模式,但鉴于其与多边途径的类别性差异不大,笔者不再单独论述。 关于欧盟金融监管合作,本文第三部分还将专门谈及。
  2 See Chris Brummer, Post - American Securities Regulation, 98 California Law Review 327, 337 - 338 (2010). 可以作为印证的是,过去 5 年间,外 国监管机构向 SEC 提出监管合作以及 SEC 向外国监管机构提出监管合作的数量基本保持在 100 件以上; 同期,外国监管机构向 SEC 发出个案协查函的数量为年均 500 件以上,而 SEC 向外国监管机构发出个案协查函的数量则为 1000 件以上。这些执法协助请 求,除少数为个案协调外,多数都是按照谅解备忘录的程序进行的。参见张彩萍: 《中美跨境证券监管机制比较研究》,外交学院 2018 年博士学位论文,第 52 页。
  3See Chris Brummer, Post - American Securities Regulation, p. 338.
  4See Kal Raustiala, The Architecture of International Cooperation: Transgovernmental Networks and the Future of International Law, 43 Virginia Journal of International Law 1, 33 (2002).
  5 See Chris Brummer, Post - American Securities Regulation, p. 341.
  6这一划分方式系借鉴自美国学者埃里克·潘( Eric Pan) 。在他看来,“国际金融建筑结构”( international financial architecture) 包括五个组成部分,即正式的国际组织、定期的国对国联系集团、跨政府网络、各国监管机构之间非正式的双边和区域安排、私人标准制定机 构。See Eric Pan, Challenge of International Cooperation and Institutional Design in Financial Supervision: Beyond Transgovernmental Network, 11 Chicago Journal of International Law 243, 247 - 248 (2010).
  7IMF 的传统职责是促进国际货币合作和汇率稳定,便利国际贸易平衡发展,帮助成员国解决国际收支困难。世界银行的传统职责 则是消除贫困和促进发展。
  8参见廖凡: 《国际金融监管的新发展: 以 G20 和 FSB 为视角》,载《武大国际法评论》( 第 15 卷第 1 期) ,武汉大学出版社 2012 年版,第 182 - 184 页。
  9See for example Andrew Baker, The Group of Seven: Finance Ministries, Central Banks and Global Financial Governance, Routledge, 2006, pp. 3 - 4, 19 - 37.
  10 See Eric Pan, Challenge of International Cooperation and Institutional Design in Financial Supervision: Beyond Transgovernmental Network, p. 253.
  11 Anne - Marie Slaughter & David Zaring, Networking Goes International: An Update, 2 Annual Review of Law and Social Science, 211, 215 (2006).
  12 See Kal Raustiala, The Architecture of International Cooperation: Transgovernmental Networks and the Future of International Law, p. 5.
  13 根据 FSB 章程,其目标是在国际层面协调各国主管机关和国际标准制定机构的工作,以便制定和促进实施有效的监管政策及其他金融政策,并同国际金融机构合作处理那些影响金融体系的脆弱性问题,促进全球金融稳定。See Financial Stability Board Charter, Ar- ticle 1, http://www.fsb.org/wp - content/uploads/r_090925d.pdf? page_moved = 1,2018 年 10 月 30 日访问。
  14 参见漆彤: 《国际金融软法的效力与发展趋势》,《环球法律评论》2012 年第 2 期。
  15 See Bartosz Ziemblicki, The World after the Financial Crisis - Who Should Be Responsible for International Financial Supervision, 2 Polish Review of International and European Law 9, 24 (2013)
  16 参见廖凡: 《论软法在全球金融治理中的地位和作用》,《厦门大学学报( 哲学社会科学版) 》2016 年第 2 期。
  17参见韩龙:《论 GATS 金融附件中的“审慎例外”》,《中南大学学报( 社会科学版) 》2003 年第 3 期; 彭岳: 《例外与原则之间: 金融服务中的审慎措施争议》,《法商研究》2011 年第 3 期。
  18参见张永亮: 《国际金融监管合作法律制度: 挑战与创新》,《武大国际法评论》2015 年第 2 期。
  19 参见前注16,廖凡文。
  20 See Chris Brummer, Why Soft Law Dominates International Finance - And not Trade, 13 Journal of International Economic Law 623, 641 (2010).
  
出处:《政治与法律》2018 年第 12 期
 
 
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