作为特殊人役权的居住权系一项具有悠久历史的制度。于罗马法上, 居住权 (habitatio) 系罗马私法中的一种享益物权 (他物权) , 系指对房屋的用益权或使用权。据此居住权, 其权利人可以在他人的房屋中居住, 且其不像通常的用益权会因权利人的人格减等而消灭。也就是说, 罗马法中的“居住权并不移转给继承人, 但同时既不因不使用 (non usus) , 也不因人格减等而消灭”。迄至近现代及当代, 通常而言, 居住权为权利人得居住房屋的权利, 也就是权利人得因居住的目的而使用房屋, 并可排除房屋所有人或第三人对其使用权的妨碍或干涉。概言之, 居住权系指居住权利人排除房屋所有人而将建筑物或建筑物的特定部分作为住房使用的权利。因此种权利系居住权利人排除房屋所有人而单独使用建筑物或建筑物的特定部分的权利, 故此, 如采取一般人役权 (Wohnungsdienstbarkeit) 与居住权的混合方式, 即于房屋所有人生存时有共有权, 而于房屋所有人死亡时居住权人有单独使用权, 则并不允许。总之, 居住权人只能设立单独的居住权, 若要与房屋所有人共用空间, 则只能设立一般的人役权。

居住权的主体为居住权权利人 (即“居住权人”) , 主要是自然人。另外, 房屋的所有人本身也可为居住权的权利人, 尤其是房屋所有人之后意欲出让其房屋时, 即可预先为自己设立居住权。居住权的客体 (即对象) 为适于居住的建筑物或建筑物的特定部分, 若建筑物或建筑物的特定部分并不存在或尚未建立, 则不能设立居住权。居住权的内容, 通常仅能是供居住之用, 以商业目的等其他方式利用他人的建筑物或建筑物的特定部分的, 虽也可作为居住权的内容, 但仅能是次要目的。于域外居住权法上, 因居住权与前述用益权颇为类似, 故而可准用用益权的相关规定, 譬如维持房屋 (建筑物) 的通常费用, 即由居住权人负担;[64]对建筑物 (房屋) 的使用范围, 也可及于建筑物 (房屋) 之外的部分, 譬如居住权人需行经的土地, 或需利用的排放管道等。还有, 居住权的使用人的范围, 除居住权利人本人外, 也涵括与居住权利人本人同住的家庭成员, 以及其他负有照顾义务的人或系允许共用的人。并且, 宠物也涵括在居住权的利用范围内。惟居住权人不得将居住权让与给他人而由他人单独使用。还有, 居住权人负有以自己的费用维护建筑物或建筑物的特定部分的义务, 且对因自己居住而产生的垃圾处理费用及水费等, 也应自己承担。然对于建筑物或建筑物的特定部分的重大修缮或重建, 居住权人并不负有义务, 至多仅有权利而为之。对于正常行使居住权而导致的建筑物或建筑物的特定部分的耗损或变更, 居住权人无需负责, 且也无需以费用而予补偿。

至于居住权的特性, 则有如下二项: (1) 专属性。居住权具有属人性, 仅限于特定人而予利用, 第三人仅可得到房屋所有人的同意后方可利用。惟于第三人为居住权人的家属或家庭成员时, 乃无需获得房屋所有人的同意而即可利用。来访客人的暂时停留 (通常指1个月期间以上3个月期间以内) 亦然。然若有其他第三人 (譬如单纯的亲戚) 长期性的未经房屋所有人同意而居住于建筑物或建筑物的特定部分时, 房屋的所有人则得请求其搬离。另外, 如前述, 居住权因通常系为保障居住权人的晚年生活的“终老财产”, 故此, 其不得被让与 (转让) 或继承。[74]即便是出租, 居住权人也需获得房屋所有人的同意后方可将作为居住权的客体的建筑物或建筑物的特定部分出租给第三人。 (2) 无偿性。亦即, 居住权系以无偿 (无对价) 为原则。惟于租赁合同中可以约定租金给付, 抑或将对价的支付作为居住权成立的条件, 于不支付对价时, 居住权即消灭。

另外, 因居住权系以居住权人的生存期间为存续期间, 故此, 居住权人死亡的, 居住权即应归于消灭。惟若数个权利人中有一人死亡的, 则居住权并不消灭, 而是由其他生存的人继续享有居住权。此外, 居住权还因如下因由而消灭: (1) 居住权人抛弃 (放弃) 居住权; (2) 居住权的标的物发生毁损而无法居住时, 居住权消灭。此时, 建筑物或建筑物的特定部分的所有人对居住权人不负赔偿义务。另外, 建筑物或建筑物的特定部分的所有人既无重建义务, 也无于重建房屋上重新设立居住权的义务。即便居住权人重建建筑物或建筑物的特定部分, 也并不导致居住权继续存在。 (3) 居住权因事实上或法律上的客观因由持续地不能行使时, 发生消灭。惟若仅系居住权人主观上的不能行使或是长期的不行使 (如居住权人搬出建筑物或建筑物的特定部分) , 则并不发生消灭。易言之, 居住权人搬家时并不当然使居住权发生消灭, 建筑物或建筑物特定部分的所有人对于居住权人搬离后的空间, 不能使用。 (4) 居住权因居住权人与建筑物或建筑物的特定部分的所有人达成居住权消灭的合意而消灭。 (5) 居住权因居住空间灭失或严重受损而致之后失去可居住性而消灭。然居住权并不因居住权人不行使居住权利而消灭。如居住权人长期因病住院, 居住权即并不消灭。 (6) 居住权可以附条件或期限, 若解除条件成就而使居住权丧失效力, 则该条件必须是客观上足以确定的条件。解除条件可以是债法上的合同 (如租赁合同) 的终止, 抑或与对待给付相关者。

我国近期经全国人大常委会第一次审议的《中华人民共和国民法典物权编 (草案) 》 (以下简称《民法典物权编 (草案) 》) 于第14章设有居住权的规定, 共计4个条文。从这4个条文的内容看, 居住权主要限于根据约定或遗嘱方可发生或成立 (第159条、第162条) , 此种居住权设立或成立方式的规定, 实较狭窄。如前述, 建筑物或建筑物的特定部分的权利人 (如所有权人) 也可为自己设立居住权, 即“所有人自己居住权”。也就是说, 于建筑物或建筑物的特定部分被转让前, 可先为自己的利益而设立居住权, 即实施所谓保留居住权的买卖。还有, 居住权也可透过对建筑物 (房屋) 或建筑物 (房屋) 的特定部分的遗赠而设立。对此, 建议我国立法机关对《民法典物权编 (草案) 》第14章的居住权规定进行完善时予以追加或作出增补规定。另外, 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释 (一) 》第27条所称的夫妻离婚时一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式, 可以是房屋的居住权, 这一点也应予吸纳并建议《民法典物权编 (草案) 》于居住权取得的方式中加以明定。

另外, 笔者认为, 我国《民法典物权编 (草案) 》对居住权规定的完善应依本文前述的分析与论证而为之。具体而言, 对于我国《民法典物权编 (草案) 》第14章的居住权规定, 笔者谨提出如下应予完善的建议: (1) 对于居住权的涵义的确定, 我国应采狭义, 而并非采广义的居住权定义, 即举凡所有的对他人的房屋享有居住的权利的, 皆为居住权。 (2) 我国的居住权应解为具有慈善与恩惠的特性, 居住权权利人获得居住权后不得转让 (让与) 其居住权, 且其享有的居住权不得由他人继承 (即居住权具有专属性) 。另外, 居住权原则上也不能设立负担及作为抵押权的客体而设立居住权抵押权。 (3) 居住权的期间为居住权人的终生, 亦即以居住权人的生存期限为居住权的期限, 居住权人死亡, 其享有的居住权即消灭。 (4) 居住权的设立或成立原则上以无偿为原则, 惟如前述, 可以约定将对价的支付作为居住权成立的条件, 于不支付对价时, 居住权即消灭。 (5) 居住权的享有主体仅为居住权权利人, 此即居住权权利享有上的专属性。然居住权并无权利行使上的专属性, 也就是说, 居住权人可透过授权而使被授权人取得债法上的 (行使) 请求权。 (6) 居住权的消灭原因, 应依如前所述而予确定。也就是说, 居住权将因如前所述的各种因由而归于消灭。对此, 我国未来民法典物权编对于居住权的消灭因由应予明确。

人役权系以他人的不动产或动产供特定人的方便和利益之用, 其与不动产役权 (如地役权) 的界分, 系在于人役权的权利人不需以享有需役不动产 (如需役地) 为必要, 故其使用他人的物 (如不动产) 的目的并不在于增加自己的物 (如不动产) 的价值, 而系纯为个人的方便或利益。易言之, 人役权系为特定人的便利而设定的物权。如前述, 在我国现今的立法与实务中, 产生了建构涵括居住权在内的人役权制度及其规则的必要, 故而, 对包括居住权在内的人役权制度的学理、法理及域 (境) 外法上的立法、学理及实务状况进行研究, 乃是必要的、适当的。

笔者认为, 包括居住权在内的我国人役权制度及其规则体系的构建, 应根据前文对人役权的涵义、特性、分类、设立及消灭的论述而为之, 对作为人役权的特殊形态的居住权, 也应依前文对居住权的涵义、主体、客体、内容、特性及消灭事由等的论述而予构建。尤其是对于后者即居住权的法理与学理的构建, 更是关涉到我国未来民法典物权编所规定的居住权的解释论基础, 故其意义与价值不可谓不重大。笔者希冀, 本文的研究能为我国人役权及作为其特殊形态的居住权制度的法理、学理及规则的构建提供裨益, 进而由此对我国整体 (全体) 役权制度的学理与法理的丰富和完善有所助益。如此, 则幸甚。