一般人格权的具体表达方式是当前民法典人格权编立法中一个值得关注的问题。全国人大常委会法工委草拟的《中华人民共和国民法典人格权编 (草案) 》 (征求意见稿) (以下简称“征求意见稿”) 第7条对此的规定是:“除本编规定的人格权益外, 自然人享有基于人格尊严产生的其他人格利益。”而2018年8月27日全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法典各分编 (草案) 》 (以下简称“一审稿”) 对此作了较大调整, 其在第774条第2款规定:“除本编规定的人格权外, 自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。”可以发现, 以上征求意见稿第7条、一审稿第774条第2款作为规定一般人格权的具体条款, 采取的表达方式既不同于比较法上任何一种一般人格权的立法模式, 也与我国实践中既有的一般人格权规则不相吻合。虽然这两条规定都旗帜鲜明地宣示了作为一般人格权的“其他人格利益”的价值基础, 但不同的是, 征求意见稿第7条将价值基础限定为人格尊严, 而一审稿第774条第2款将价值基础限定为人身自由、人格尊严。从立法目的看, 征求意见稿第7条和一审稿第774条第2款既想强调一般人格权的价值基础, 明确宣示人格尊严或人身自由和人格尊严应受民法保护的地位, 也想突出一般人格权并非典型权利, 而是向社会开放的、依据人格尊严或者人身自由和人格尊严而生并被民法保护的人格利益, 区别于已被制定法所明确承认的人格权利。承认一般人格权并非典型权利类型, 而是向社会生活开放的人格利益或者框架性权利, 既能满足民事主体因社会发展而提出的保护新型人格利益的现实需求, 也与比较法上的一般做法相吻合, 值得肯定。但问题是, 将一般人格权的价值基础明确宣示为人格尊严或人身自由和人格尊严, 是否必要?正当性基础与合法性基础是否充分?能否满足现实生活中民事主体人格利益保护的现实需要?具体应如何改进?下文试分析之。

首先, 将民法上一般人格权的价值基础限定为人格尊严或者人身自由与人格尊严, 具备充分的正当性基础吗?对此, 需要结合我国《宪法》中基本权利所内涵的价值与《民法总则》所宣示的民法上的一般法律思想或基本价值予以判定。

与德国《基本法》第1条第1款明确规定人的尊严为不可触碰的基本权利不同, 我国《宪法》第38条明确规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”以文义解释的方法进行分析, 我国宪法文本中使用的概念是人格尊严, 它有别于人的尊严、人性尊严概念, 其核心在于保护名誉和荣誉;从体系解释的角度来看, 该法中的人格尊严条款既没有规定在宪法文本的总纲当中以提纲挈领, 也没有规定在“公民的基本权利和义务”一章之首, 无法像德国《基本法》一样推知人格尊严是基本权利价值体系的核心。 即使将我国《宪法》第38条规定的人格尊严条款与第33条规定的“国家尊重和保障人权”条款结合起来理解, 也无法推论出其在比较法上尤其是在德国《基本法》上所具有的价值内涵与规范地位。当然, 虽然我国宪法上的人格尊严条款属于具有具体法律内容的独立条款, 但在法律解释中亦可以作为基本规范与特定法律事实相涵摄, 保障具体的人格尊严。 因此, 当其作为一般法上的人格尊严的立法依据和解释依据时, 通常亦是姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权等具体人格权益的价值基础。 与我国《宪法》第38条的“人格尊严”一样, 规定在《宪法》第37条的“人身自由”亦是一项具体的基本权利, 有别于德国《基本法》第2条第1款的人格自由发展权或者人格自由, 其核心内容在于人的行动自由。 其作为民法上人身自由的立法依据和解释依据时, 通常仅是以行动自由为核心的人身自由权的价值基础。

也就是说, 我国宪法中作为基本权利的人格尊严、人身自由仅是民法上部分人格权益的价值基础, 其在宪法中的地位及规范意旨表明, 并不能担当民法中一般人格权之价值基础的大任。 除此之外, 学理上还有观点表示:“经由宪法规范表达的人格权, 未经民法表达是难以受到民法保护的。人格权的民法表达是人格权获得受民法保护之地位的工具。” 此种观点应予赞同。因此, 尚需探寻民法上一般人格权的价值基础与具体表达。

与1982年《宪法》明确规定人身自由、人格尊严为基本权利不同, 长期以来, 我国一般民事制定法如《民法通则》、《侵权责任法》, 均未明确规定人身自由、人格尊严概念。当然, 制定法上未规定人格尊严概念并不意味着不为制定法所明确承认的人格利益无法获得法律上的保护。从长期以来的司法实践经验看, 对于那些不在制定法明确规定范围内的人格利益, 主要是由法官在具体案件的审理中, 在适用一般侵权条款如《民法通则》第106条第2款、《侵权责任法》第6条结合第2条时, 通过运用法律解释方法引入宪法上的基本权利所内涵的一般法律思想或价值基础来进行涵摄。 经由裁判者以法律解释或续造的方式来实现制定法漏洞的填补和对具体人格利益的保护, 在比较法上亦为德国等支持。 问题是, 此种通过法官自由裁量权的运用来确定个案中的人格利益是否受法律保护以及如何保护的模式, 可能存在自由裁量权滥用并威胁法的安定性的风险。 对此, 最高人民法院通常以司法解释的方式将司法实践中发现的内涵外延已经较为清晰的人格利益类型典型权利化并固定下来, 希冀在法的安定性与人格利益充分保护的现实需求之间寻得妥适的平衡。

例如, 最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 (法释[2001]7号) (以下简称“法释[2001]7号”) 第1条第1款第3项明确规定的“人身自由权、人格尊严权”概念和该条第2款规定的“其他人格利益”概念, 即为这一努力的重要成果。 问题是, 法释[2001]7号不恰当地将宪法上的基本权利和作为民法上一般人格权之价值基础或一般法律思想的人身自由、人格尊严直接规定为具体权利即人身自由权、人格尊严权。对于人身自由而言, 其不管是作为基本权利而存在, 还是作为民法上具体人格权的价值基础或一般法律思想, 实质上均指向人的行动自由, 因此法释[2001]7号将之明确规定为具体人格权之一种的人身自由权, 并不会导致严重问题。但对于人格尊严而言, 由于作为价值基础或一般法律思想的人格尊严概念本身内涵外延并不确定, 导致相应的人格尊严权亦仅具有典型权利之名而无权利之实。尤为严重的是, 人格尊严的权利化会使原本作为一般条款解释基础的基本价值或一般法律思想实体化, 严重削弱一般人格权的涵摄能力, 无益于制定法上漏洞的填补和现实生活中具体人之人格利益的充分保护。对于最高人民法院的此种做法, 学说理论上亦普遍持反对态度。 后来的《侵权责任法》亦未采纳这种做法。

我国2017年颁行的《民法总则》第109条规定:“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”该条亦被民法学理认为是宪法基本权利私法化的具象, 构成我国民法上的一般人格权。 从文义解释的角度看, 该条并不像法释[2001]7号第1条第1款第3项那样规定“人身自由权、人格尊严权”概念, 而是并列规定“人身自由、人格尊严”概念。由此显现出来的外在图景是, 作为宪法上基本权利和民法上一般人格权之价值基础或一般法律思想的人身自由、人格尊严, 毋需再通过民法上的一般性条款而直接进入了民事制定法领域, 使一般人格权的价值基础不需要再由法官通过解释的方法来发现论证, 强化了法官运用相关规则进行裁判的正当性、合法性基础, 使相应的判决结果具有可反驳性且可能经受得住反驳。也就是说, 法院在个案审理中通过一般侵权条款涵摄未被法律明确规定的人格利益, 可直接以该条作为论证的正当性与合法性基础。

问题是, 将一般人格权的价值基础直接宣示出来并限定为人格尊严或者人身自由和人格尊严, 是否妥适?这种质疑首先来自于人格尊严、人身自由作为一般法律思想的功能预设。一方面, 作为一般人格权价值基础的人格尊严的思想来源多元, 内涵丰富, 确实可以为提高一般人格权规则的涵摄能力提供充分的正当性论证, 使以此为基础的一般人格权规则在人格尊严能发挥作用的领域内发挥漏洞填补之功能。另一方面, 由于人身自由的内涵外延较为明晰, 原则上仅指向行动自由, 因此以之作为一般人格权的价值基础或者一般法律思想来源, 存在困难。 从民法典外在体系的科学性、严谨性的角度看, 将这两种属性不同且涵摄能力相差悬殊的基本价值置于同一位阶, 共同作为一般人格权的价值基础, 并不适当。另外, 创制一般人格权的初衷在于克服具体人格权涵摄能力不足所可能导致的现实生活中人的人格利益无法被充分保护的问题, 其内涵的价值基础或一般法律思想应当是开放的、发展的。若明确宣示以特定价值或一般法律思想为基础并将之封闭化, 那么即使其宣示的某价值如人格尊严内涵丰富, 也会出现该价值无法辐射到的领域, 产生一般人格权规则无法涵摄的法律漏洞, 违背创制一般人格权规则的初衷。

也就是说, 征求意见稿第7条、一审稿第774条第2款将一般人格权的价值基础限定为人格尊严或者人身自由和人格尊严, 并不妥当, 违反了民法上一般人格权价值基础多元化的基本立场, 缺乏正当性基础。这种正当性基础不足的直接恶果就是, 会使原本价值多元而具有强大涵摄能力的一般人格权规则的漏洞填补和法律救济功能大打折扣, 不利于现实生活中具体人在法律上的实现。

民法上的一般人格权规则应向内涵更丰富、外延更广阔的价值基础或一般法律思想开放, 以提高规则本身的涵摄能力。若在制定法中明确限定一般人格权规则的价值基础, 则可能抑制一般人格权规则通过引入其他重要的价值基础或一般法律思想来满足现实中人的具体需求的能力, 导致创设一般人格权规则的立法初衷无法充分实现。

在价值基础或一般法律思想的类型上, 虽然一审稿第774条第2款将一般人格权的价值基础由征求意见稿第7条的“人格尊严”扩展为“人身自由、人格尊严”, 但这种扩展的规范意义仍极为有限, 无法完成正当化应受一般人格权规则涵摄的人格利益的论证。例如:

在生育权纠纷案中, 仅以人格尊严或者人身自由为价值基础的一般人格权规则即难以解决司法实践所遭遇的现实困境。如在婚姻存续期间, 妻子未经丈夫同意而进行流产, 妻子单方决定生育, 甚至同居情形下女方欺骗男方其已采取避孕措施而事实上没有避孕并导致怀孕生子的情形当中, 实际上均涉及生育权行使的问题。依据《人口与计划生育法》第17条第1句的规定, 男女均享有生育权;而《妇女权益保障法》第51条同时又规定, 女性享有生育的自由, 也有不生育的自由。对此, 法院应当如何处理?事实上, 由于现行民事制定法中并未规定生育权益, 法院仅得透过民事制定法中的一般性条款而将于此的生育权益纳入民法的涵摄范畴。这里的一般性条款即为具有漏洞填补功能的一般人格权规则, 其核心是个案中的利益衡量:

在女方擅自堕胎的场合, 法院通常会依据一般人格权规则适用中所普遍采用的利益衡量方法处理。对此, 生效判决的通常表述是:“男性的生育权作为其他民事权利, 需要自妻子怀孕起到胎儿出生这一段时间内的自觉自愿配合才能完全实现。但女方是否愿意继续孕育胎儿涉及女方的人身自由权和健康权, 属于公民的基本权利, 当其他民事权利和基本民事权利相冲突时, 应当根据法益均衡、法益价值的原则, 倾向于保护公民的基本权利。”

在女方欺诈怀孕并生子的场合, 法院亦经常通过一般人格权规则来涵摄案件事实并进行处理, 对此的通常表述是:“决定孩子是否出生属于生育决定权的范围。生育权具有明显的冲突性, ……但是男方的生育决定权与女性的人身自由权、生命健康权相比, 处于下位阶。如果两种权利发生冲突, 男性的生育权应当让步。从法经济学的角度出发, 女性生育子女要历经受孕、怀孕、生产近十个月的时间, 而男方生育子女仅发生性行为即可, 女性的投入显然更多, 因此生育决定权是女性独有的权利。”

通过实践中法院解决生育权纠纷所使用的修辞来看, 于此用于涵摄事实的一般人格权规则, 显然应内涵包括人格自由、人格尊严等基本权利所具备的一般法律思想时, 才能完成对于相关事实的涵摄。若将一般人格权的价值基础仅限定为人格尊严或者人格尊严和实质上指向行动自由的人身自由, 由于人身自由并未实质扩展本应向丰富社会现实开放而需具有广阔涵摄能力的一般人格权规则的价值基础或一般法律思想来源, 那么这种因价值基础限定而导致涵摄能力大打折扣的一般人格权, 即很难应对现实纠纷, 无法满足现实生活中人的具体实践需求。

在中国, 传统的孝亲文化在当代法律实践中仍有重要价值, 对于践行孝道而受阻的现实纠纷, 司法实践亦给予了充分关注。

在司法实践中, 法院普遍认为, 孝敬老人是我国的传统美德。 对老人的“生养死葬”是孝道的核心内容。对于“生养”, 法院在裁判文书中表明, 所谓“孝有三:大孝尊亲, 其次不辱, 其下能养”。 所谓“死葬”, 指老人去世后, 其后人能及时体面地将之安葬。在法院看来, 子女等近亲属按照习俗安葬老人是亲属人格利益的实现。依据该观点, 近亲属按照习俗安葬老人是与其人身不能分离的固有人格利益, 该人格利益为法释[2001]7号第1条第2款规定的“其他人格利益”, 属于法律保护的民事权益, 若他人违反社会公德侵犯这种人格利益, 应承担相应法律责任。例如, 刘某等的父亲死亡后, 亲朋好友到其家中参加葬礼, 但村委会堵断公路不让治丧车辆通行, 法院认为该行为有悖社会公德, 侵犯了刘某等按照习俗安葬老人的“其他人格利益”, 判决村委会承担侵权责任。 类似问题在祭奠权纠纷案中亦极为普遍。例如, 崔某的祖父母一直与崔某的姑母一起生活, 由于家庭纠纷, 姑母一直不让崔某探视祖父母。后崔某得知其祖父母早已在五年前去世, 遂以姑母在祖父母去世后未及时通知其而侵犯祭奠权为由, 将姑母诉诸法院。 对此, 法院亦是以法释[2001]7号第1条第2款规定的“其他人格利益”为请求权基础支持了崔某的请求。

当然, 老人的近亲属基于孝道而享有的人格利益, 在与老人的自由意志产生冲突时, 基于孝道的基本内涵, 近亲属人格利益的保护应让位于老人意志自由的保护。例如, 对于请求亲自照顾母亲张某的刘某甲, 法院认为, 此种“想尽孝的诚心应予肯定, 但百善孝为先的孝不仅应当体现在对父母的孝敬即尊敬方面, 还应当体现在孝顺即顺从老人的意愿方面, 张某因为长年卧病在床并已经习惯了刘某乙夫妻的照顾, 不愿意刘某甲到其身边照顾, 所以应尊重张某的意愿”, 法院据此驳回了刘某甲的诉讼请求。 法院于此所持的立场实质上反映了传统孝道理念所内涵的基本价值观。对此, 实践中有法院在判决书中明确阐述道:“孝是中华传统文化提倡的行为, 指儿女的行为不应违背父母、家里长辈以及先人的心意, 是一种稳定伦常关系的表现。……孝的一般表现为孝顺、孝敬等。孝顺是指为了回报父母的养育, 而对父母权威的肯定, 从而遵从父母的指点和命令, 按照父母的意愿行事。”

可以发现, 基于孝亲思想, 无论是照顾老人, 还是及时妥善安葬老人和祭奠老人, 其中体现出来的具体人的具体利益需求, 实质上都是自然人非基于人身自由、人格尊严等被法律明确宣示出来的价值基础而生的人格利益。实践中法院之所以适用法释[2001]7号第1条第2款规定的“其他人格利益”概念而非第1条第1款第3项规定的“人身自由权、人格尊严权”概念来涵摄相关案件事实, 核心考量即在于这些场合当中并不涉及人身自由、人格尊严被侵犯的事实, 无法通过以人身自由、人格尊严为价值基础或一般法律思想的一般人格权规则来进行涵摄处理。

事实上, 在我国的司法实践中, 还存在着大量其他的非以人身自由、人格尊严为价值基础的人格利益受损的情形。例如, 旅游合同中因旅游经营者违约导致旅游者假期虚度而人身利益受损, 因婚庆服务行为不到位导致消费者精神痛苦, 因法医错误鉴定导致受害人错失进入特定职业领域发展的机会, 具有人格象征意义的特定纪念物品如结婚活动照相胶卷、 父母生前的仅存照片因照相馆过错而遗失使受害人的人格利益受损, 错误火化尸体或丢失骨灰使死者近亲属人格利益受损, 故意阻碍迎亲车队使受害人的婚礼无法按预定程序和方式举办, 均是以人身自由、人格尊严为价值基础的一般人格权规则所无法处理的。

若民法典人格权编的一般人格权规则坚持如征求意见稿第7条一样将人格尊严作为一般人格权的唯一价值基础, 或者如一审稿第774条第2款将一般人格权的价值基础限定为“人身自由、人格尊严”, 那么就会出现前述司法实践中展现出来的无法通过一般人格权规则涵摄的尴尬情形。这显然有违一般人格权规则创设的初衷, 并不适当。