事实上, 首先创制出一般人格权规则的德国联邦最高法院即很好地解决了一般人格权价值基础的发现和表达问题:一方面, 基于人的尊严思想来源多元导致概念内涵的不确定性和作为一般规则的一般人格权的涵摄能力考虑, 它没有径直将基本法所宣示的人的尊严、人格自由发展等价值基础赋予典型权利的外形;另一方面, 该院在其制作的裁判书的说明理由部分通常将《基本法》第1条第1款的人的尊严与第2条第1款的人格自由发展, 共同作为民法上一般人格权的价值基础加以论述。在此, 人的尊严与人格自由发展并非典型权利类型本身, 它是包括那些纳入典型权利类型在内的所有人格利益应受法律保护的正当性基础。对于德国民法上的一般人格权的价值基础来讲, 需要从人的尊严和人格自由发展两个方面来理解:

在德国, 尽管学理上对于人的尊严的思想来源存在争议, 基督教神学、人文主义和启蒙主义、康德主义、马克思主义、系统理论以及行为主义等都对人的尊严表明了自身的立场。 但是, 在学理上被普遍认同的首先是基督教神学对于基本法中的人的尊严概念的重要影响。 在基督教神学思想中, 人本身是依据上帝的形象被创造出来的。 人的形象与上帝之间的这种内在性关系要求, 必须对此岸世界的个体人以充分的尊重和保护。人与上帝之间存在着一种个人性的关系, 这种关系以人的灵魂不灭和对上帝的责任为核心。这种关系也决定了人有选择的自由, 且此种自由的本质是以罪和救赎为前提的个人自由。在基督教神学体系中, 人具有不完美性, 但同时又具有可塑性。这正如文艺复兴时期的著名人物皮科在《论人的尊严》的演讲中宣称的那样:人独一无二的地方, 恰恰就在于人决不仅仅要满足于一个先定的角色。相反, 人选择自己的命运, 因为上帝给人根据一系列的可能性塑造他自己的能力, 而其他一切造物都没有这个能力。 人的这些内在特性构成自由、平等、博爱的神学基础。因为每个人都和上帝形象相近, 亦应当被有尊严地对待。当然, 被有尊严地对待, 并不单纯地意味着每个人自我的自由, 而是适用于所有人自我价值基础上的自由。这就意味着, 人的此种形象和内在规定性必然要求共同体尤其是国家, 应当承认人的尊严并给予此种尊严以充分的法律保护。

德国学说理论上还普遍承认, 启蒙主义尤其是康德道德哲学对于人的尊严的正当性论证以及对其内涵的丰富, 亦是理解基本法上人之尊严概念的重要基础。 康德不再从人与上帝的关系来论证人的尊严, 而是从个人本身出发, 通过对于个体地位的强调, 来论证现实世界中与共同体尤其是国家相对立的人应被法律承认且受其充分保护的法律地位。康德宣称, 在目的的王国里, 所有事物要么具有价格, 要么具有尊严。有价格的事可以被其他事, 也就是它的“对等物”所代替;而剩余的另一方面超越于所有的代价之上, 所以没有对等的事物是有尊严的。 基于此, 康德认为:不能仅仅把人当作手段使用, 人在任何时候都必须被同时当作目的, 因为在该目的内, 存在着人的尊严。 由此, 把人当作目的而非手段的实践命令就是, “不能仅将自身作为供他人使用的手段, 对任何人而言, 你本身亦是一个目的”, 亦须将“所有人都永远作为目的, 而不能仅作为手段”。 以康德的此种思想为出发点, 德国民法理论上基本赞同:人正是因为不能作为其他人达成其目的的手段, 所以其本身具有一种价值, 此种价值即尊严。据此可以得出:每一个人都有权要求他人尊重其人格、不要侵害其生存及私人空间;与此相适应, 每个人亦因此对他人承担同样地尊重其人格和勿侵害其权利的义务。此即相互尊重原则。 黑格尔在此亦持同样的见解, 即人的尊严的核心应是“成为一个人, 并尊敬他人为人”。 康德思想深刻影响了德国当代法律实践对于人的尊严的体认。例如, 联邦宪法法院在判决中多次通过客体公式的运用来阐释“当一个具体的人, 被贬抑为物 (客) 体、仅是手段或可替代之数值时, 人性尊严已受伤害”。

德国学理上有观点认为, 无论是基督教神学中的人的尊严观, 还是康德思想中的人的尊严观, 都要求国家在个体被侵犯时, 能为其提供充分救济。问题是, 此种消极防御性的法律保障并不能保证人本身的充分实现。对此, 人的尊严对于法的实践命令不应仅仅体现为要求国家赋予人因其内在规定性而享有防御性的权利, 国家亦应给人的尊严的积极实现提供可能。 这种要求实质性地指向了《基本法》第1条第1款以下的诸项基本权利, 尤其是第2条第1款的人格自由发展, 在人的尊严实现中的实践价值。人格尊严的此种特性亦表明了其在德国法秩序中具有母权利的地位。

在德国, 《基本法》第1条第1款规定的人的尊严“为基本权利之基准点、为基本权利之出发点、为基本权利之概括条款、属宪法基本权利之价值体系”, 甚至也是整个基本权利体系的基础。 但即使如此, 其也不是德国民法上一般人格权的唯一价值基础。通过司法实践续造出一般人格权的联邦最高法院认为, 除了《基本法》第1条第1款规定的人的尊严外, 《基本法》第2条第1款的人格自由发展亦是民法上一般人格权解释所要考量的价值基础。

德国学理上普遍认为, 《基本法》第2条第1款的人格自由发展具有主观权利的特征。只有尽最大可能地保障人格自由的充分发展, 才能使人的尊严充分实现。当然, 第2条第1款规定的人格自由不是毫无限制的荒岛之上的鲁滨逊式的自由。依据《基本法》第1条第1款的人的尊严所推导出来的相互尊重原则与当代经济社会发展的现状, 人格自由发展是以社会共同体中各成员的和谐共存为目的, 受宪法保护但在共同体中又多方受限的权利。亦即言, 人格自由发展既要求个体对自身负责, 又要求个体对与其相对的共同体中的其他个体负责。 或者说, 个人自由乃是一种社会中的自由, 在具体的实践中尚需同时注重与之相应的社会责任。联邦宪法法院通过一系列判决, 将个人说成是一种“精神—道德存在”, 亦即人是一个个体化与社会化的统一体。例如, 在投资帮助案的判决中, 该院首次提出个人是受公共体约束的; 在墨菲斯托案中, 该院认为个人并非孤立自足的, 而是在社会共同体当中自由发展的; 而在生命监禁案中, 宪法法院则将这种思想扩展为:基本法中的人格自由是与共同体相连并受其约束的。 学说理论评述德国司法实践于此的价值取向实质上反映为现代社会背景下个人生活的社会性面向。

在德国联邦宪法法院看来, 《基本法》第2条第1款的人格自由发展被引入民事司法实践而作为一般人格权的价值基础时, 应从基本权利的事实构成和限制两个方面来理解:基本权利的事实构成所主要解决的问题是积极行使人格自由发展权的保护界限, 亦即人格自由发展权作为主观权利在行使时必须满足相应的基本构成要件, 违此则不是人格自由发展, 不受法律保护;权利的限制则主要从消极限制的一面来确定人格自由发展。对于前者而言, 人格自由发展究竟是仅保障一般性的人之行为自由, 还是应扩展至精神性人格的自由发展?对此, 德国学理上的主流意见认为, 精神性人格自由的内部构造不能给相应的权利保护请求提供清晰的应受保护的界限, 因此原则上无法通过具体的法律规则来实现;而行为自由的内涵外延相对比较清晰, 可以满足法律规则适用的确定性、可预见性的要求。在此意义上, 作为民法上一般人格权之价值基础的人格自由发展实质上主要指向一般性的行为自由。 ^[59]当然, 根据德国当代的基本权利理论, 这里的一般性的行为自由并非如我国宪法上规定的人身自由那样属于一种具体的自由权, 它比人身自由的涵摄范围要广得多, 包括了人之行动的所有表现形式或者生活领域, 本质上成为了其他自由权的补充性的一般自由权。 ^[60]

这样, 作为民法上一般人格权之价值基础的《基本法》第1条第1款的人的尊严和第2条第1款的人格自由发展之间的规范关系就清楚了。人格自由发展所内涵的内外在自由以及以自我决定的方式表达出来的与社会共同体所赋予的责任相统一的和谐共存, 是人的尊严的真实体现。这表现为:第一, 完整的人的尊严除了内外在自由的自我实现外, 尚内涵社会责任与他人的统一性;第二, 人的尊严主要是通过与人格自由发展相结合来体现。 ^[61]但是, 人的尊严并非单纯的人格自由发展的审查标准, 人的尊严背后的人的形象实质上是一般人格权引入第2条第1款人格自由发展的正当性说明。由于限制人格自由发展等基本权利必须符合比例原则, 因此以第2条第1款人格自由发展为价值基础的一般人格权的涵摄能力被实质性提高了。由此, 那些无法通过以第1条第1款人的尊严为价值基础的一般人格权进行涵摄的事实, 即可以由以第2条第1款为价值基础的一般人格权涵摄。 ^[62]

当然, 人格自由发展并非封闭且固定不变的, 而是向发展变化的社会现实完全开放的价值体系。这意味着, 随着社会背景变化而出现的新的人格自由保护类型, 亦会通过该条而被及时地纳入到一般人格权规则的涵摄范围。例如自然人对个人数据的权利即“信息自决权”, 即被认为是依据《基本法》第2条第1款的人格自由发展和第1条第1款的人的尊严而生的“一般人格权”的具体化。对此, 我国学理上有学者亦持同样的见解, 认为赋予自然人对个人数据以民事法律保护的正当性基础在于维护人格尊严和人格自由, 更具有说服力。 ^[63]

可以发现, 德国法上通过司法实践的法律续造而发展出来的民法上的一般人格权规则有两项基本特征值得重视:

德国法上的一般人格权并没有像我国前述的征求意见稿第7条、一审稿第774条第2款那样, 将价值基础明确宣示出来, 而是由法院在裁判书中通过援引基本法规定的基本权利所内涵的价值基础或者一般法律思想进行论证说理时加以说明。这使一般人格权规则真正地成为发展性、开放性的一般性条款, 能随着共同体文化和社会经济的发展而不断扩展其范围并丰富其内容。 ^[64]这种不明确宣示一般人格权规则价值基础的做法, 亦被其他国家和地区所认同。例如, 法国民法第1382条、 ^[65]瑞士民法第28条第1款、 ^[66]我国台湾地区“民法”第18条及第195条第1款, ^[67]均是通过一般条款概括承认一般人格权但未明确宣示其价值基础的典型。当然, 制定法未明确宣示一般人格权的价值基础, 并不会对司法实践和学说理论通过解释来填充和丰富其内涵产生不利影响。

德国法的实践经验表明, 不在制定法中明确宣示或规定一般人格权的价值基础, 在我国当代社会背景下尤为重要。从我国当代法律实践中人格利益的保护现状来看, 现实生活中具体人的充分实现所需要的人格利益类型因人之需求的多样化而错综复杂, 需要制定法在保护法的安定性的前提下为人格利益的保护提供具有较高涵摄能力的一般性条款。 ^[68]在保护人格利益的一般性条款的涵摄过程中, 法官得因个案的具体需求而依据利益衡量规则进行处理, 从而在法的安定性和对社会生活的开放性之间保持相对的平衡。在个案的利益衡量过程当中, 作为人格权益保护之一般性条款的一般人格权, 并非是典型权利而是“一束受保护的地位”, ^[69]或是“框架性权利”。 ^[70]在该框架结构中, 法官可以在个案中依据利益衡量规则自由裁量。

在德国法上, 人的尊严是基本权利的母权利, 人格自由发展构成其他自由权的补充性的一般自由权, 在价值基础位阶中居于首要位置。 ^[71]以之作为民法上一般人格权的价值基础, 能够助益于作为一般性条款的一般人格权规则的涵摄能力的提高。比较而言, 由于我国现行法律体系下的人格尊严、人身自由仅是具体的基本权利, 亦仅是民法上一般人格权之价值基础的一部分, 所以法官在通过一般人格权规则进行涵摄时不应局限于这两种价值基础, 而是应综合考虑涉案的各种价值, 并“按照法律秩序下的妥当逻辑和方法去论证其所坚持的价值取向的正当性和裁判结果的正确性”, ^[72]实现最高人民法院在指导案例93号中所强调的“确保司法裁判既经得起法律检验, 也符合社会公平正义观念”的理想目的。 ^[73]

德国司法实践以法律续造的方式发展出来的一般人格权规则的价值基础是《基本法》第1条第1款的人的尊严和第2条第1款的人格自由发展。由于基本法中的人的尊严属于“规范之规范”、“基本权利的基本权利”, ^[74]使得以人的尊严和人格自由发展为价值基础的一般人格权本身是向纷繁复杂之现实生活开放的规则, 具有极强的涵摄功能, 从而能够担负起规则创制者赋予其的重任。与之相比, 尽管我国前述的一审稿第774条第2款在征求意见稿第7条人格尊严的基础上增加了人身自由, 但正如前文所述, 我国宪法上的人身自由和人格尊严一样, 从来都被认为是一项具体的基本权利, 与之相关联的民法上的人身自由亦是具体的人格权, 其核心意旨在于保护自然人的行动自由, ^[75]对此之外的其他人格利益的法律保护, 则无法提供正当性说明。亦即言, 第774条第2款通过增加人身自由而与人格尊严一起作为“其他人格利益”概念的价值基础, 增强作为一般人格权的“其他人格利益”的正当性论证并提高其涵摄能力的原初目的即无法实现。

德国法上的经验表明, 应仅在民法典中确立一般人格权规则而不宣示其价值基础, 从而将一般人格权规则内涵的一般法律思想或价值基础的发现与解释交给司法实践, 由法官在个案审理中依现实需要而将民法典内在体系中的基本价值通过外在体系之具体构成的法律概念、规则显现出来。此种做法显而易见的好处是, 其不但能使个案中具体适用的一般人格权规则获得充分的正当性论证, 还可以向社会现实充分开放, 具有强大的涵摄能力, ^[76]能够助益于立法者创制一般人格权规则之初始目的的实现。若以该思路为出发点, 那么我国立法者面对的前述仅以人格尊严为价值基础的一般人格权涵摄能力不足的困境, 即可被克服。事实上, 我国当前司法实践亦主要是遵循这一思路来解决具体案件中包括以人格尊严、人格自由发展以及其他一般法律思想为基础的人格权益涵摄甚至冲突的问题。

例如, 在调取丈夫情人生子案中, 妻子通过医院调查丈夫情人的病历, 用来查明丈夫以夫妻共同财产支付其与情人所生之子的相关费用时, 涉及到丈夫情人以人格尊严为价值基础的隐私权和妻子以人格自由为价值基础的知情权的冲突。于此, 妻子的行为是否构成对他人隐私权的侵犯?在一般情形下, 不具有法定资格的第三人向负有保密义务的医院查询他人病历资料, 因医院过失导致病人私密信息泄露, 符合《侵权责任法》第12条规定的情形, 第三人与医院应按照过错大小承担侵权责任。但在本案中, 审理法院却认为:“丈夫情人的病历资料不仅含有其身体隐私部位的相关信息, 更有其不愿为外人所知的生理疾病信息, 医院依法负有保密义务, 不得随意对外泄露。但妻子对与丈夫夫妻关系存续期间的消费情况享有知情权, 有权了解丈夫在医院的消费情况而申请调取材料, 其为维权而自行收集证据的行为并不违反法律规定, 亦不构成对丈夫情人隐私权的侵犯;而医院未尽法定审查义务, 向不具备调取丈夫情人病历资料法定条件的妻子提供了病历资料, 违法泄露了丈夫情人的隐私, 构成对其隐私权的侵犯, 应承担侵权责任。” ^[77]法院于此通过衡量不同价值基础的人格权益而进行了区分处理, 显然极大提高了一般人格权的涵摄能力, 有别于德国司法实践依法律价值的位阶排序而进行的利益衡量方法。后者在隐私权和知情权发生冲突时, 径直以人之尊严的优先性而认为以人之尊严为价值基础的隐私权应优先于以人格自由发展为基础的知情权的保护。 ^[78]

在生育权纠纷案中, 审理法院明确表示:“决定孩子是否出生属于生育决定权的范围。生育权具有明显的冲突性, ……但是男方的生育决定权与女性的人身自由权、生命健康权相比, 处于下位阶。如果两种权利发生冲突, 男性的生育权应当让步。” ^[79]法院于此即通过利益衡量规则而综合考量了处于通常所谓的一般人格权涵摄范围的各种人格利益和价值, 并推出女性生育权优先保护的结论, 论证的正当性和合法性基础更为充分。 ^[80]

此外, 在以孝亲思想为价值基础的人格利益被侵害的场合, 当前司法实践亦通过引入公序良俗概念, 将孝亲思想纳入公序良俗的涵摄范畴之内, 认为以违反公序良俗的方式阻碍他人埋葬、祭奠、悼念先人的, 构成对受害人人格利益的侵害, 应承担侵权责任。最高人民法院在其公布的指导案例93号中也将人格尊严和人伦道德两项并列规定, 作为法院确定行为人之法律责任时应予考量的要素。 ^[81]此亦表明, 不明确规定作为人格利益保护之一般性条款即一般人格权的价值基础, 事实上更有利于该一般性条款之立法目的的实现。

概言之, 一般人格权规则创始的初衷就是因应社会变迁以及层出不穷的侵害方式, 扩大人格权的保护范围而发展形成的法律规则。 ^[82]因而, 在民法典中明确承认一般人格权确有必要, 这也是制定法对现实生活中具体人之现实需求的及时回应, 符合比较法上人格权保护的普遍经验。而在民法典中明确宣示一般人格权的价值基础并将之唯一化或特定化, 正当性基础并不充分, 违反了该规则创设的初衷, 并不妥适。对此, 结合征求意见稿第7条、第1条以及一审稿第774条第1、2款的规定, 民法典人格权编可以考虑将一审稿第774条修改为:“生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权利或者其他人格利益受法律保护。”

同时, 考虑到民法典外在体系的科学性、体系性, 建议将《民法总则》第109条的具体表述修改为:“自然人的人格尊严、人格自由受法律保护。”这样, 从体系解释的角度来看, 《民法总则》第109条所宣示的基本价值更为开放, 构成该章规定的所有民事权益的价值基础。并且, 该条从功能上讲属于授权性条款, 并不排除法律上的其他基本价值作为本章规定的民事权益所内涵的一般法律思想。这也就意味着, 法院在通过一般侵权条款保护不被法律明确规定的人格利益时, 亦得以法秩序中的其他基本价值作为论证的正当性基础。由此表明, 民法典承认和保护包括一般人格权在内的民事权益的一般法律思想来源的重心与多元化并举的基本立场。 ^[83]另外, 民法典内涵的这种一般法律思想亦可以作为司法实践通过侵权法上一般侵权条款发展一般人格权的价值基础, 从而为民法典所承认的一般人格权提供更为充分的保护。亦即言, 被民法典明确宣示出来的一般法律思想即“人格尊严、人格自由”并不排除法院在个案审理时引入其他一般法律思想来确定应受法律保护的人格利益类型与范围, 法官能够通过利益衡量方法而综合考量作为结论之正当性与合法性基础的诸要素, 并充分发挥一般侵权条款的空白填补功能。 ^[84]法典的安定性与对现实生活的开放性之间的紧张关系可经由这种立法技术安排而获得缓解。借此, 立法者所明确表达出来的立法目的即“对已经不适应现实情况的规定进行修改完善, 对经济社会生活中出现的新情况、新问题作出针对性的新规定。……保证人民依法享有广泛的权利和自由、承担应尽的义务, 实现好、维护好、发展好最广大人民根本利益”, ^[85]亦可得以实现。