证券投资基金作为一种投资制度,承担“受众多基金投资者之托,为其理财的重任”。证券投资基金法律制度对于切实保护证券投资者的利益,促进一国资本市场的健康有序地发展具有制度保障的功能。证券投资基金法律关系的本质是信托法律关系,因此各国证券投资基金法无一例外地按照信托法的结构来安排证券投资基金法的主体法律关系,但基于各自信托法的传统和本国资本市场发育程度的不同,又形成了各具特色的立法模式。主要表现为日本的“一元信托”模式和德国的“二元信托”模式。由于我国《证券投资基金法》仅规定了契约型投资基金,本文的讨论范围只限于契约型投资基金,而对于其它类型基金不作涉及。

一、证券投资基金当事人法律关系的立法模式

(一)“一元信托”模式及其评析

依据日本1951年《证券投资基金法》的相关规定,该法以证券投资信托契约为核心,以此契约结合受益人(投资人)、信托人(证券投资委托公司)及受托人(信托会社),形成三位一体的关系。①基金管理人作为信托契约受托人,负有管理投资财产的义务同时作为委托人委托托管银行对基金进行监管。管理人作为委托人保留基金财产的投资和运用的指示权。受托人(托管银行)取得基金财产的名义所有权,并负有保管基金财产和监督管理人的义务。受益人依据收益证券的记载享有信托基金的投资受益权。日本的“一元信托”模式依据信托契约把受益人、管理人及托管人三方统为一体,简化了基金结构中相关主体之间的法律关系,克服了“二元信托”模式中受益人与托管人不存在直接法律关系的弊端,有利于充分保护受益人的利益。但是“一元信托”模式与信托法理多有冲突。第一,根据信托理论,委托人必须是信托财产的原始所有人,否则,信托契约便不成立,而在证券投资基金中,管理人与托管人之间的契约为信托契约,但管理人显然不是信托财产的原始所有人,故将不属于自己的财产以委托人身份与受托人设定信托关系,有悖信托法理。第二,作为信托法意义上的受托人有为信托的目的积极管理和处分信托财产的义务,而在“一元信托”模式下的证券投资基金中,托管人则变成一个消极的保管财产的受托人。这不但导致对证券份额持有人利益保护的不周延,而且有悖证券投资基金法的立法价值取向。

(二)“二元信托”模式及其评析

德国的投资基金契约模式被称为“二元信托”模式,根据1956年《投资公司法》的规定,证券投资基金的相关法律主体是通过信托契约和保管契约来规制的。其中,一方面,投资者与投资公司订立信托契约,投资者购买收益证券时,便取得委托人(受益人)的地位,投资公司则处于受托人的地位。投资公司为基金财产的名义所有人,有权在合理的范围内处分基金财产。另一方面,投资公司与托管银行订立保管契约,托管银行作为保管契约中的保管人负责基金财产的安全与完整,并依据投资公司的指令提起诉讼。在这种“二元信托”模式下,托管银行(托管人)因仅与投资公司(管理人)存在委托合同关系,并被排除于信托契约之外,无法按照信托法意义上的受托人行事。此外,因投资基金持有人与托管银行无直接法律关系,当托管银行违反监管义务之后,基金持有人不能直接向其主张权利,而只能以保管契约的第三人身份行使请求权,这对于投资基金持有人利益的保护十分不利。

(三)我国《证券投资基金法》当事人法律关系的立法模式

在我国证券投资基金立法的过程中,针对“一元信托”与“二元信托”模式各自的特点,并结合我国证券投资基金发展的实际情况,创造出了颇具中国特色的证券投资基金法律结构,即在“一元信托”模式的基础上吸收了“二元信托”模式中的“保管契约”。具体表现是:基金份额持有人(受益人)通过购买基金份额而与基金管理人和基金托管人订立信托契约,并取得委托人和受益人的地位,相应地,基金管理人和基金托管人则成为证券投资基金信托契约中的受托人。管理人和托管人通过信托契约和托管协议来明确各自在管理、运用、监督方面的职责。在这种模式下,基金管理人与基金托管人既是信托契约中的受托人,又分别是保管契约中的委托人和保管人,基金管理人与基金托管人之间是委托关系而非信托关系这样的法律结构解决了“一元信托”模式下委托人不是信托财产的原始所有人问题,同时也克服了“二元信托”模式下基金份额持有人与基金托管人无直接法律关系的弊端,能更好地保护基金投资者的利益。

二、我国《证券投资基金法》中基金管理人与基金托管人不是共同受托人

在颇具中国特色的“一元信托”模式下,对同是作为受托人的基金管理人和基金托管人之间的法律关系如何定位,学界则存在颇多争议。有学者依照信托法中共同受托人制度来阐释基金管理人和基金托管人之间的法律关系,概言之,基金份额持有人是委托人和受益人,基金管理人和基金托管人是基金份额持有人的共同受托人。2有学者则认为,基金管理人和基金托管人虽然都是受托人,但绝不是信托法意义上的共同受托人,二者有本质的区别。3者认为,无论是从证券投资基金法的独特属性上,还是从信托法中共同受托人的构成要件上来分析,基金管理人和托管人徒具共同受托人之形,实者相异。前一种观点有悖信托法理,显然值得研究。

(一)信托财产的归属不同

在信托法上,信托财产归属于共同受托人所有是各国或地区信托法普遍规定的原则。日本《信托法》第二十四条第一款规定:“受托者为数人时,信托财产为其共有”。4国《信托法》第四十五条第一款规定:“受托人是几人时,信托财产为共有”。5国台湾地区《信托法》亦作出相似的规定,第28条第1款:“同一受托之受托人有数人时,信托财产为其公同共有6而我国《信托法》则没有对共同受托的信托财产归属予以明文规定,第三十一条第一款:“同一受托的受托人有两个以上的,为共同受托人”。笔者认为,我国信托法对此没有明确规定并不意味着否认共同受托人对信托财产的共同共有,之所以作出如此之规定,在于我国信托法基于大陆法系“一物一权”的物权法原则,为了避免理论上的争议,在《信托法》的制定过程中故意回避了这一问题。但学界一般认为,在我国信托法上,信托财产亦归共同受托人共同所有,也有学者称之为“推定的共同共有”。7法之所以规定信托财产归共同受托人共同共有,旨在于使信托的运行不致因某一受托人的死亡而受到影响,从而确保受益人的利益不会因此而受到损害。因为信托法意义上共同共有的基本特征是:根据生存者取得权的规则来解决死亡于先的所有人对有关财产的所有权的归属,即在共有关系存续期间,任何一个所有人一旦死亡,其对有关财产的所有权便自动转移给尚生存的的其他所有人。法国法学家勒内.达维德认为:信托财产由共同受托人共有,“可以给信托财产受益人一项补充的保障。关于信托财产的管理或处理行为应当由各受托人共同完成;但如果各受托人中有一人不幸死亡,则信托财产不应当由死者的继承人来管理。这个结果可以用共有制度来避免;在受托人之一死亡后,信托财产继续由生存的受托人有效地进行管理—除非后者在需要时依照信托财产受托书的规定或大法官法院(法庭)的指示,选任一位新的受托人以补足人数”。8

与信托法规定信托财产归共同受托人共同共有不同,各国的投资基金法普遍将基金财产的名义所有权赋予基金托管人,而非基金管理人和基金托管人共同共有。我国《证券投资基金法》第二十九条规定:“基金托管人履行下列职责: (一)安全保管基金财产; (二)按照规定开设基金财产的资金帐户和证券帐户”。由此可见,基金托管人作为基金财产的名义所有人,以其自己的名义在金融机构为基金财产开设单独的帐户,而管理人作为“实质所有人”负责基金的实际运作。我国香港《单位信托及互惠基金守则》(1992年12月修订)第4. 5(a)规定:“(I)根据组成文件的规定,保管或控制该计划的所有资产和以信托形式代持有人(如属单位信托)或该计划(如属互惠信托公司)持有这些资产;现金及可注册的资产必须以受托人?代管人名义注册,或以记入受托人?代管人帐下的方式登记”。

(二)受托人处理信托事务的方式不同

基于多数受托人之间的相互制衡和共同受托人对信托财产的共同共有,客观上,对信托财产的处分行为、管理行为得由全体共同受托人共同为之,不得以多数决原则或由受托人的代理人、代表人行使信托事务。大陆法系和英美法系国家信托法都普遍规定了共同受托人共同处理信托事务的原则。日本《信托法》第二十四条第二款规定:“前项情况时,除信托行为另有规定外,信托事务由受托者共同处理,但向其中一人表示的意旨,对其他受托者也发生效力”。9国《信托法》第四十五条第二款规定:“前款的情况下,除信托财产为有特别规定外,信托事物的处理须由受托人共同进行。但是,对其中一人所为的意思表示,对其他受托人同样有效”。10台湾地区《信托法》第二十八条第二款亦规定:“前项情形,信托事务之处理除经常事务、保存行为或信托行为另有约定外,由全体受托人共同为之。受托人意思不一致时,应得受益人全体同意。受益人意思不一致时,得声请法院裁定之”。11《信托法》第三十一条第二款也作了相似的规定:“共同受托人应共同处理信托事务,但信托文件规定对某些具体事务由受托人分别处理的,从其规定”。英美法系国家信托法同样做出了由共同受托人共同处理信托事务的规定。美国信托法认为:在私益信托情形下,如果存在几个受托人,并且他们是一起承担和履行职责,那么他们的职权是平等的、不可分割的;他们在执行信托的过程中一般不能单独行动,而必须作为一个整体共同行动,只有得到法律或信托文件的特别授权或者遇到紧急情况才可以例外。12所述,各国信托法都是以共同受托人共同行动为基本原则,分别行动为例外。有关例外的情形具体包括哪些内容,多数国家信托法没有明确涉及,我国台湾地区《信托法》则列出了几种情形:保存行为、经常事务或信托行为另有约定。台湾地区学者认为经常事务应指保存行为、利用行为、改良行为、处分行为及本于所有权对于第三人的请求等以外的事务;保存行为指以防止信托财产灭失、毁损或其权利丧失、限制等为目的,维持信托财产现状的行为。13于信托财产的执行与保管相分离的原则,为充分维护投资者的利益,各国证券投资基金法均规定了基金管理人和基金托管人分工协作、相互监督的立法模式,把本属于信托法中受托人的职权分解成由不同的主体分别执行。具体表现为:基金管理人负责基金的投资决策和实施步骤;基金托管人负责执行基金财产的保管和对基金管理人的监督。我国《证券投资基金法》第十九条规定:“基金管理人应当履行(一)依法募集基金,办理或者委托经国务院证券监督管理机构认定的其他机构为办理基金份额的发售、申购、赎回和登记事宜; (二)办理基金备案手续;(三)对所管理的不同基金财产分别管理、分别记账、进行证券投资; (四)按照基金合同的约定确定基金收益分配方案,及时向基金份额持有人分配收益”。在第二十九条则详细列明了托管人的职责:“(一)安全保护基金财产; (二)按照规定开设基金财产的资金帐户和证券帐户; (三)对所托管的不同基金财产分别设置帐户,确保基金财产的完整与独立; (四)保存基金业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料;(五)按照基金合同的约定,根据基金管理人的投资指令,及时办理清算、交割事宜”。韩国《证券投资信托业法》第二十条规定了委托会社的职责:“委托会社须就有价证券的获得、出售等,向受托会社做出一切必要的指示。受托会社必须按委托会社的指示办理”。第二十八条则规定了受托会社的业务:“受托会社按照第二十条第一项规定的委托会社的指示,经营有价证券买入款的支付、有价证券卖出时的证券转让、投资有价证券的分配收益、收益证券的回购、向受益者支付利益金的有关业务及其他总统令所规定的业务”。14

综上所述,信托法中共同受托人基于对信托财产的共同共有和共同受托人相互制衡的理念,在信托事务的执行上普遍遵循共同行动的原则,并不得允许受托人的代理人或代表人为之。与此相反,为了最大限度地保护基金投资者的利益,基于投资基金的投资集合性、信息的不对称性和委托人的广泛性、不确定性等特征,各国投资基金法均规定了基金财产的处分和保管相分离的原则,由基金管理人和基金托管人分别司职基金财产的处分和保管,相互监督、分工协作。

(三)责任的承担方式不同

依据信托法理,在信托关系存续期间,受托人违反信托契约,处分信托财产或者违背管理职责,处理信托不当致使信托财产受到损失的,受托人自应承担相应的法律责任。然而当受托人是共同受托人时,各受托人对法律责任应当如何进行承担?从比较法的视角来分析,无论是大陆法系还是英美法系信托法均规定此种情况下由共同受托人承担连带责任。我国《信托法》第三十二条规定:“共同受托人处理信托事务对第三人所负债务,应当承担连带清偿责任。共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或因违背管理职责,处理信托事务不当致使信托财产受到损失的,其他受托人应当分别承担连带责任”。日本《信托法》第二十五条规定:“受托人为数人时,因信托行为对受益者所负的债务应为连带债务,因处理信托事务所负的债务亦同”。15《信托法》第四十六条规定:“受托人是几人时,信托活动中对受益人所负的债务,按连带债务处理。处理有关信托事务所负的债务亦如此”。16台湾地区信托法也作了相似的规定,其《信托法》第二十九条:“受托人为数人者,对受益人因信托行为所负担之债务负连带责任。其因处理信托事务负担债务者,亦同”。17法系国家的信托法对共同受托人就违反信托义务承担连带责任的规定则持肯定的态度。英国信托法认为:当几个受托人一起实施了违反信托的行为,他们应当承担连带责任;当其中一个受托人实施了违反信托的行为,其他受托人对此应当承担连带责任。18信托法认为:就一般责任而言,违反信托将影响到两个或者更多的受托人,他们应当承担连带责任,并且每一个受托人都应当对已经发生的整个损失承担责任;在一个受托人应当对其他共同受托人的行为承担责任的情况下,受益人有权针对一个或全体受托人而起诉,法院有权在这些人之间确定由谁来承担责任,一项针对这些连带受托人作出的判决,可以对他们中的任何人强制执行。19信托法之所以普遍规定共同受托人对违反信托义务的行为承担连带责任,主要是基于两个方面的考量。第一,使共同受托人应当承担的对信托财产的恢复原状、赔偿损失等责任能够有效地进行,对投资者提供最大利益的保护,而不致因个别受托人财力有限而受到损害,故使全体受托人为一个责任主体,让每一个受托人均对其他受托人的违反信托义务的行为承担连带责任。第二,因共同受托人对信托财产的共同共有,并且共同受托人处理信托事务必须坚持共同行动原则,因此,基于权利义务的一致性原则,共同受托人对违反信托义务的行为承担连带责任是逻辑的必然结果。

对证券投资基金而言,无论是采取“一元信托”模式的国家,还是采取“二元信托”模式的国家,在基金责任的承担上,普遍规定基金管理人和基金托管人对各自的违反信托义务或托管协议的行为承担责任。除非是他们共同实施了违反信托的行为。日本《证券投资信托法》第三十六条规定:“在下列场合,对该行为的委托公司、受托公司或协会的代表人、代理人、雇用人及其他从业人员,处3万日元一下的罚金:一,不提出第二十一条第一项规定的资料或报告书,或者在资料或报告书中进行虚假记载而提出时;二,拒绝妨碍或逃避第二十一条第一项规定的检查时;三,不提出第二十四条之六规定的资料或报告书中或者在资料或报告书中进行虚假记载而提出时”。20《证券投资基金法》亦作了类似的规定,第八十三条:“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中,违反本法规定或者基金合同约定,给基金财产或者基金份额持有人造成伤害的,应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任;因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的,应当承担连带赔偿责任”。

综上所述,在信托法中,共同受托人对违反信托义务的行为承担连带责任,甚至每一个受托人应对其他共同受托人违反信托义务的行为承担连带责任。而在证券投资基金法中,基金管理人和基金托管人在履行各自职责的过程中,分别对各自的行为负责。因此,二者在责任的承担方式上有本质的区别。

三、结语

证券投资基金作为一种利益共享、风险共担的集合证券投资信托制度,它通过发行基金单位,将投资者的资金集中后由基金管理人保管,基金经理人员负责营运基金资产,用以从事股票、债券等金融工具投资。21法律背景和路径依赖的差异,各国规定了不同的基金法律结构,主要有“一元信托”的日本模式和“二元信托”的德国模式。我国在广泛借鉴二者的基础上,并结合本国证券投资基金发展的实际情况,创造了颇具中国特色的证券投资基金法律结构。具体表现为:将基金托管人仍纳入信托关系中,把信托法意义上的受托人职能一分为二,分别交由基金管理公司和基金托管公司承担。之所以做出如此的构造,一方面是基于西方国家的数权分离、相互制衡思想,22方面是由于在证券投资基金中,基金份额持有人人数众多,并且具有分散性、不确定性及信息的不对称性等特点,使得传统的信托法结构难以有效保障对基金管理人的约束和监管。当然,任何法律制度都不是完美无瑕的,在我国证券投资基金法律结构模式下,容易出现“所有人”缺位和受托人不当履行受托人职责的问题。

法律通常以其规范的明确清晰来调整人们的社会生活,我们只有深刻理解相关主体之间的法律关系,严格地界定它们的内涵与外延,才能使法律规范在实践中充分发挥它的效用。在我国证券投资基金法律结构模式下,基金管理人与基金托管人之间的托管协议被吸收进信托契约之中,基金管理人和基金托管人作为受托人行使信托事务。但这并不等于它们是信托法意义上的共同受托人。二者在信托财产的归属上、信托事务执行上以及因违反信托义务而承担责任的方式上都有本质的区别。