一、问题的提出

在全国法院系统积极落实“用两到三年时间基本解决执行难问题”的背景下, 执行和解作为化解执行积案的重要“出口”, 在司法实践中被广泛适用。为了提高申请执行人对执行和解协议的“认可度”、增加和解债权的可实现性, 执行当事人在订立执行和解协议时往往会约定担保条款。实务中对执行和解协议中担保条款的司法适用存在较大争议, 既有研究成果对这一问题缺少正面、充分的回应。2018年2月, 最高人民法院发布执行和解、执行担保和仲裁裁决执行三个司法解释, 对执行和解中担保实现问题作出了规定, 同时也凸显出展开相关学理解释的必要性和迫切性。笔者选取了两个具有一定比较意义和参照价值的案例, 用于说明执行和解协议中担保条款的性质、效力以及争议解决程序等问题。

在全国法院系统积极落实“用两到三年时间基本解决执行难问题”的背景下, 执行和解作为化解执行积案的重要“出口”, 在司法实践中被广泛适用。为了提高申请执行人对执行和解协议的“认可度”、增加和解债权的可实现性, 执行当事人在订立执行和解协议时往往会约定担保条款。实务中对执行和解协议中担保条款的司法适用存在较大争议, 既有研究成果对这一问题缺少正面、充分的回应1。2018年2月, 最高人民法院发布执行和解、执行担保和仲裁裁决执行三个司法解释, 对执行和解中担保实现问题作出了规定, 同时也凸显出展开相关学理解释的必要性和迫切性。笔者选取了两个具有一定比较意义和参照价值的案例, 用于说明执行和解协议中担保条款的性质、效力以及争议解决程序等问题。

[案例一]甲与乙因购房款及房屋租赁费用纠纷诉至法院, 后法院出具民事调解书, 乙分期偿还欠款1156685元。因乙未按时履行调解书所确定的还款义务, 甲向法院申请强制执行。在执行过程中, 甲与乙又达成执行和解协议, 约定还款方式、利息和违约金, 丙为担保人。甲遂向法院提交“结案证明”, 申请结案;法院以自动履行做结案处理。后因剩余825825元仍未按约定清偿, 甲再次向法院申请执行。同时, 甲另行提起诉讼, 要求乙、丙给付剩余欠款和利息。一审法院认为, 甲以同样的事实和理由再次起诉, 违反了“一事不再理”原则, 裁定驳回起诉。甲不服提起上诉, 二审法院认为, 当事人在和解协议上的担保, 不能直接视为执行担保, 应当具体审查担保行为的效力而不能直接以重复起诉驳回当事人起诉, 进而指令一审法院继续审理。

[案例二]甲与乙、丙、丁 (法人) 、戊 (法人) 因借贷纠纷诉至法院, 后法院出具民事调解书, 由乙承担1950万元本金及利息的还款义务, 丁、戊承担连带责任。因乙、丁、戊未履行调解书所确定的还款义务, 甲向法院申请强制执行。在执行过程中, 甲与乙、丁、戊以及丙达成执行和解协议, 约定丙以名下房产退房所得退款代偿部分债务并承担担保责任。丙出具《担保书》, 以300万股股权和房产 (即前述用于代偿的房产) 提供担保、承担一般保证责任。因和解协议未履行, 法院作出裁定执行丙在保证责任范围内的财产。丙以自己非“被执行人”且不承担连带责任为由提出异议, 遭法院驳回;后法院以适用法律错误为由, 通过执行监督程序撤销了前述执行裁定和执行异议裁定。在此期间, 由于丙的财产可否执行尚无法确定, 法院在查明被执行人乙、丁、戊无财产且申请执行人甲同意的情况下, 作出终结本次执行程序的裁定。后甲申请恢复执行, 法院裁定执行丙提供的股权、房产等担保财产;丙先提出异议, 被驳回后又提出复议。上级法院认为, 丙出具的《担保书》构成执行担保。尽管《担保书》载明丙仅承担一般保证责任, 但执行担保有别于当事人自行达成的担保协议, 应当认定其提供的为承担连带责任保证的执行担保。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第471条, 本案应当依法追加丙为被执行人。

前述两个案例是司法实践中对执行和解协议中担保条款性质和效力认定颇具代表性的做法。我们可以从中提炼出两组具有独立性又密切相关的问题群作为本文研究的主要对象。其一, 执行和解协议中担保条款的性质如何理解?其是否可以被解释为执行担保?其二, 执行和解协议中担保条款的担保对象是执行债权还是和解债权?执行债权人应当通过何种程序路径要求担保人承担担保责任?

二、执行和解协议中担保条款的再辨析

司法实践中, 执行当事人经过协商、妥协, 达成了执行和解协议, 申请执行人固然期望担保条款可以为和解债权的实现提供多一份保障, 赋予其一定的法律效力。不过, 由于《民事诉讼法》第230条与第231条设定的规范要件、法律效果存在明显区分, 一直以来, 来自司法实务部门的观点对执行和解协议中担保条款的性质、效力认定持颇为谨慎的立场。[案例一]中的二审裁判采取的正是执行和解协议中担保条款“非执行担保说”的立场。具体来说, “非执行担保说”认为, 执行和解协议中担保条款系被执行人或担保人向申请执行人提供的担保, 法院并不参与其中, 担保人的法律地位和责任均未经法定程序认定;再者, 执行和解协议与担保条款存在主、从合同关系, 执行和解协议未履行产生的后果只能是“恢复对原生效法律文书的执行”。因此, 法院对执行和解协议中担保条款并不能参照适用《民事诉讼法》第231条, 直接追加担保人为被执行人并强制其承担担保责任。

不过, 由于2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 (以下简称《民诉法解释》) 第470条对执行担保中担保手续的办理做了进一步解释, 规定“参照物权法、担保法的规定办理相应手续”, 使得执行担保的“私法”属性越发凸显、与执行和解中担保越发接近。随着执行和解案件数量快速增长以及执行当事人“反悔率”居高不下, 司法实务中逐渐形成了将执行和解中担保, 特别是物上担保视为执行担保的观点, [案例一]中的一审裁判以及[案例二]中的裁判均可以视为是这一观点的代表。在此基础上, 来自最高人民法院执行部门的观点在解读相关司法解释时, 提出了关于执行和解协议中担保条款性质的“担保表示区分说”。按其观点, 如果在执行和解中提供担保是向申请执行人作出, 则其效力受制于执行和解协议;如果执行和解中担保是向法院作出, 且符合有关执行担保的实质要件, 则应视为执行担保, 在执行和解协议被违反时, 可以直接裁定执行该担保财产或担保人的相应财产。无独有偶, 2018年3月1日公布实施的《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》 (以下简称《关于执行和解若干问题的规定》) 第18条似乎也采取了有限度地促进执行和解中提供担保向执行担保转化的立场, 规定在“担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行”的情形下, 法院可以依申请及担保条款约定, 直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。

概而言之, “担保表示区分说”的核心立场在于促进执行和解协议中担保条款向执行担保转换, 从而赋予担保条款以独立的执行力, 在法院恢复执行程序后直接裁定执行担保财产或将担保人追加为被执行人。易言之, 执行和解协议中担保条款本身的性质远远不如赋予其强制执行力更能受到司法实务部门的关注, 这也在一定程度上隐含了“担保表示区分说”由果导因的内在逻辑。[案例一]和[案例二]分别展示了执行和解协议中担保实现的两条程序路径:一是另行提起诉讼, 要求担保人承担担保责任;一是申请法院恢复执行, 追加担保人为被执行人。

[案例一]中一审法院以“一事不再理”为由裁定驳回申请执行人起诉的做法其实颇具代表性。在学理上, 执行和解协议以及附属担保条款的达成属于既判力基准时之后发生的新事实, 显然与前述执行债权并非“一事” 。不过, 考虑到执行和解制度本身就是为了化解当事人间的矛盾、减轻法院工作负担、清理执行积案而设计的执行案件“出口”装置;如果允许执行当事人就执行和解协议产生的纠纷另行提起诉讼, 不仅会使当事人之间的纠纷进一步复杂化, 不利于化解矛盾, 而且会产生执行拖延, 使得强制执行程序追求的效率价值根本落空。如在[案例二]中, 担保人也确有利用担保条款拖延执行的嫌疑。再者, 另行诉讼要求担保人承担担保责任是最高人民法院在相关裁判中所提示的程序进路, 并无直接的规范依据。故而, 直至《关于执行和解若干问题的规定》第9条明确赋予申请执行人在恢复执行和另行诉讼之间的程序选择权以前, 司法实务中采[案例一]一审裁判的观点, 对就和解债权及其担保条款另行诉讼案件持相对排斥立场亦可理解。不过, 在《关于执行和解若干问题规定》第14条规定了当事人可以就履行执行和解协议提起诉讼后, 应当说这一程序路径至少不存在制度上的障碍。

与此形成对照的是, [案例二]的程序操作则代表了“担保表示区分说”的基本价值追求, 即通过扩张执行力的主、客观范围, 增加和解债权的实现可能性。但是, 看似更为符合强制执行价值追求的“担保表示区分说”却不得不面对更为本质层次上的质疑:执行和解中提供的担保究竟是否符合《民事诉讼法》第231条的实质要件, 被解释为执行担保?笔者认为, 尽管很遗憾, 但答案仍是否定的。

首先, 将执行和解协议中担保条款解释为执行担保缺少上位法依据。在《关于执行担保若干问题的规定》公布实施前, 执行担保尚且不是一个被学界和司法实务界普遍接受的独立概念。将《民事诉讼法》第231条中的“被执行人向人民法院提供担保”解释为暂缓执行的法定条件之一是一种通行观点。相应地, 《民诉法解释》第471条实际上是关于暂缓执行后如何实现担保财产的规范, 其前段明确规定, “被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的”, 方可裁定执行担保财产。执行和解协议达成之后, 经当事人申请和法院审查, 在程序法上产生的效果是中止执行或终结执行程序。暂缓执行与中止执行、终结执行有着本质上的差别。因此, 直接援引《民事诉讼法》第231条、《民诉法解释》第471条属于法律适用错误。

其次, 即便司法解释存在“软化”执行担保公法属性、扩大担保方式的趋势, 但二者性质仍无法兼容。学界对执行担保的性质存在“公法担保说”与“复合担保说”的理论分歧。考虑到执行担保系担保人“向人民法院提供的担保”, 为最大限度减少因意思表示错误和担保物存在权利瑕疵引起的纠纷, 应当说, “公法——提存”说仍具有较强的解释力。退一步来说, 暂时搁置执行担保的性质争议, 按照《关于执行担保若干问题的规定》第1条的界定, 执行担保的目的是“担保被执行人履行生效法律文书确定的全部或者部分义务”, 其担保对象是执行债权;执行和解协议中担保条款的担保对象是和解债权, 其系基于执行当事人间合意产生的私法担保, 不具备公法属性。二者间的性质差异仍是泾渭分明。

最后, 执行和解的制度设计与执行担保的实现路径存在逻辑冲突。正如[案例二]所示, 裁定追加保证人为被执行人的前提是恢复对原生效裁判文书的执行。《民事诉讼法》第231条以及《民诉法解释》第471条隐含的制度设计是:执行程序因暂缓执行期限届满而恢复, 法院可以因被执行人未履行相关义务, 直接执行担保财产。在执行和解案件中, 法院一旦根据当事人申请恢复执行, 也就意味着恢复到了对原执行债权的执行。执行和解中担保条款的担保对象是和解债权, 因此, 在恢复执行的基础上裁定执行担保财产、追加被执行人就会出现在实现执行债权的程序中一并执行和解债权的问题。

综上所述, “担保表示区分说”充分意识到了就执行和解协议中担保条款另行诉讼可能引起的执行和解制度过度复杂化问题, 尝试通过区分解释担保表示, 促使执行和解中担保转化为执行担保, 从而赋予其强制执行力。但这种努力却因执行和解与执行担保遵循完全不同的制度逻辑而无法证成。