三、赋予执行力的正当性基础

也许正是基于执行和解中担保条款实现程序面临的两难困境, 最高人民法院《关于执行和解若干问题规定》第18条其实提示的是一种不同于以往的解决思路。第18条为赋予执行和解协议中担保条款以强制执行力设定了4项要件:一是在和解协议中约定担保条款;二是担保人承诺自愿接受强制执行;三是恢复对原生效法律文书的执行;四是执行债权人提出申请。其中, 第一项要件是赋予执行和解协议中担保条款执行力的题中之意, 笔者在第四部分将具体讨论担保条款的成立与类型;第三、四项则属于程序性要件, 笔者在第五部分阐释程序路径时会一并说明;第二项则构成了赋予执行力的实质性要件, 即担保人向法院承诺在被执行人不履行和解协议时自愿接受强制执行。

学界对于执行力概念的界定一般均从给付之诉判决切入, 将执行力界定为给付判决生效之后, 法院根据债权人申请强制债务人履行义务的效力。执行名义 (执行依据) 包括但并不限于给付判决, 因此, 有学者提出, 执行力“属于执行名义所有的通用效力, 是通过强制执行来实现生效法律文书所确定内容的效力”。所谓执行力的正当性基础或正当性根据问题主要指的就是赋予生效法律文书执行力的理由。学理上一般认为, 执行力的正当性基础主要藉由保障债务人作为程序主体参与生效法律文书形成的程序来提供, 即程序保障构成了赋予执行名义以执行力的实质性根据。执行名义包括生效判决、仲裁裁决、临时性救济裁定、非讼程序裁定、调解书、公证债权文书等多种类型。近年来, 有学者提出, 赋予“不具备既判力的生效法律文书”的正当性基础应当分别被界定为“自我决定”和“效率优先”;在此分类的基础上, 确认调解协议的裁定、公证债权文书、《民事诉讼法》第231条规定的执行担保以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第18条规定的代偿债务等均属于基于明示的自我决定赋予执行力的情形。这种观点敏锐地意识到了“不具备既判力的生效法律文书”与给付之诉判决在执行力赋予的正当性基础上的不同之处, 并提出了自我决定和效率优先两种正当性根据不同的效力模式, 颇具创见。不过, 程序保障是否在“不具备既判力的生效法律文书”的执行力赋予中完全“缺席”, 亦或自我决定和效率优先均可以单独提供各自模式下执行力赋予的全部正当性, 其实不无疑问。

包括生效判决、仲裁裁决、公证债务文书等在内的执行名义均系经过一定程序而形成的生效法律文书。在此意义上, 部分生效法律文书固然不具备既判力, 但不能由此否认程序保障对赋予执行力的正当性提供。在不同类型执行名义的形成程序中, 程序保障的程度或有强弱区分, 程序参与主体的自我决定以及对效率价值的偏好也会对执行力的赋予产生影响, 但尚不足以证成后两者可以构成单独的赋予执行力正当性基础模式。此处仅举一反例加以说明:公证债权文书可以赋予强制执行力并非仅仅依托债务人愿意接受强制执行的承诺, 公证员的资格、公证的事实认定程序等事前程序保障以及法院对公证债权文书的事后审查同样是“赋强”不可或缺的正当性基础。因此, 就赋予执行力的正当性基础而言, 程序保障仍是核心要素, 自我决定、效率优先、裁判者公信力等因素可在特定程序中与事前、事后程序保障共同发挥作用。

在此基础上, 笔者想提出并论证的是, 执行名义形成程序的事前程序保障程度与执行力作用强度存在正相关性。在执行名义形成的种种程序中, 民事诉讼提供的事前程序保障最为周延, 生效裁判的执行力作用也最强, 其主观范围可以延续既判力向债务继受人、执行被担当人、标的物持有人等进行扩张。除了通过审判监督程序, 原则上不允许挑战经由民事诉讼程序作出生效裁判的既判力和执行力。仲裁程序、确认调解协议程序等均以当事人的合意选择作为程序启动的前置要件, 其提供的事前程序保障比较周延, 相应地, 其适用范围也仅限于部分财产类案件, 且仲裁裁决的执行力可能被法院事后的程序性审查推翻。对于公证债权程序而言, 当事人承诺接受强制执行在充实赋予执行力正当性基础方面已经发挥了很大作用, 事前程序保障强度较低。为了减少事前程序保障不足可能引发的纠纷和实质不公, 学理上一般认为, 公证债权文书的适用范围往往仅限于金钱、替代物和有价证券, 对执行请求权的明确性要求也很高。依照《民事诉讼法》第238条规定, 人民法院可以就公证债权文书的错误与否进行实质性审查, 推翻其执行力。

回到《关于执行和解若干问题规定》第18条的制度设计, 不难发现, 其赋予强制执行力主要依托的是担保人在订立和解协议担保条款时承诺接受强制执行以及执行和解程序提供的低度事前程序保障。易言之, 向执行担保实质要件“靠拢”的思路已经被放弃。不过, 《关于执行和解若干问题规定》制定者似乎并未明确意识到担保人承诺自愿接受强制执行尚需进一步回应其执行力作用范围和强度应当如何划定的问题。在担保人作出接受强制执行承诺的前提下, 至少仍有以下4个方面的问题有待阐明:其一, 担保条款的范围并未限定, 第18条是否可以普遍适用于“物保”“人保”以及混合担保等多种情形尚需进一步讨论;其二, 恢复执行原生效法律文书与执行担保财产之间仍存在内在冲突, 即两个目的相同的执行名义可否同时被执行;其三, 《关于执行和解若干问题规定》第9条与第18条之间构成何种关系, 执行担保财产是否属于履行执行和解协议的一部分;其四, 是否需要衔接事后救济程序以解决可能存在的效力瑕疵等问题。以下笔者将结合对执行和解协议中担保条款的类型化分析尝试予以回应。

四、担保条款的类型化展开

执行和解的本质在于对执行债权的变更, 即变更执行债权中的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。所谓和解债权就是变更后的执行债权, 担保条款则是为了确保和解债权实现而在担保人与和解债权人之间成立的担保合同。担保条款在性质上从属于执行和解协议, 属于私法上的担保。关于执行和解协议的性质, 学界一直存在私法行为 (契约) 说和公法行为 (契约) 说的争议, 其争议核心问题是执行和解协议是否具有德国、台湾地区等立法例上执行契约的停止执行效力。采私法行为说, 在理论解释上固然存在执行当事人订立执行和解协议后不向法院申请中止执行或终结本次执行程序的可能性。不过, 司法实务中执行和解一般均在法院主持下达成, 申请执行人不提交中止执行申请的情形并不多见。此外, 《关于执行和解若干问题的规定》第2条的规定, 在“各方当事人共同向人民法院提交书面和解协议”“一方当事人向人民法院提交书面和解协议, 其他当事人予以认可”以及“当事人达成口头和解协议, 执行人员将和解协议内容记入笔录, 由各方当事人签名或者盖章”等3种情形下, 法院可以裁定中止执行, 进而产生程序法上效力。此项规定实际上参考了确认调解协议程序的制度设计, 在执行和解协议的基础上衔接了一个类似于执行当事人共同申请“确认”的非讼程序。同时, 《关于执行和解若干问题的规定》第19条还明确了被执行人依据执行和解协议提起执行行为异议的权利。据此也可以推断出, 目前, 司法实务中仍采取将执行和解协议视为私法行为的立场。

随着现代经济、金融活动的发展, 包括以独立保函、应收账款、商铺租赁权、知识产权等方式提供的担保不断被司法实践所认可、接纳。《关于执行和解若干问题规定》第18条所规定的“担保条款”外延究竟如何应当首先界定。以《担保法》的调整对象作为区分标准, 可将担保方式区分为保证、抵押、质押、留置、定金等典型担保形式和按揭、所有权保留、应收账款转让、收费权担保等非典型担保形式。按照意思自治的原则, 担保人可以以法律所认可的一切方式为和解债权提供担保。不过, 执行和解协议中担保条款的主要功能在于担保和解债权的实现, 降低授信风险、拓展融资的作用并不明显。正如前文所述, 《关于执行和解若干问题规定》第18条赋予担保条款执行力的正当性基础毕竟与诉讼程序不同。在担保实现方面, 非典型担保形式的纠纷解决也不适合采用带有非讼性质的担保人承诺接受强制执行。故第18条所调整的“担保条款”宜限缩解释为采取担保法所调整的典型担保形式。再者, 考虑到留置、定金适用条件的特殊性, 原则上担保人只能以抵押、质押以及保证等典型担保形式为和解债权提供担保。

首先, 在担保人以抵押、质押形式就和解债权实现提供担保时, 应当按照《物权法》《担保法》的相关规定, 判断抵押合同、质押合同是否成立并生效。具体而言, 以抵押、质押形式订立的担保条款必须采取书面形式, 担保条款中应当明示被担保和解债权的种类、数额, 抵押物、质物的情况, 担保范围等合同成立必备内容。在效力方面, 以抵押、质押形式存在的担保条款相对复杂。一方面, 实务中法院应尽量向当事人进行释明, 避免担保人以需要批准的权利、标的物订立抵押、质押担保条款, 减少抵押合同、质押合同成立但不生效情形的出现。另一方面, 在抵押、质押担保条款成立并生效后, 除可依合同生效直接取得的抵押权外, 担保人原则上应按照《物权法》《担保法》的规定, 向相关登记机关办理他项权属登记手续、交付质押财产, 此时抵押权、质权方才成立。不过, 考虑到我国财产登记制度运行的实际状况和执行程序的特殊性, 申请执行人也可以向法院申请在查明权属状况的前提下, 对担保物采取查封、扣押、冻结等限制处分执行措施。不过, 后者可能会产生的问题就是担保物上存在权利冲突时应当如何处理?查封、扣押、冻结等执行措施并不当然产生实体法上的优先效力。为了确保申请执行人的优先利益, 在执行和解协议订立阶段, 法院应当事先向登记机关发出协助执行通知书, 查明拟提供担保财产的权属状况, 必要时评估余值。

其次, 对以保证形式订立的担保条款, 既需要仔细辨识其是否属于担保, 也需要按照保证人的意思表示区分类型和效力。《担保法》并未就保证人的主体资格作一般性规定, 但却以列举方式规定了不得或者限制成为保证人的主体。故此类主体为和解债权提供保证的, 应当认为保证合同无效。

需要注意的是司法实践中保证合同的形式比较多样, 保证合同能否成立以及效力范围应按照当事人是否具有承保的意思表示进行判断。在订立执行和解协议的过程中, 保证人与和解债权人单独订立保证合同以及保证人与和解债权人、债务人共同订立保证条款都可以成立保证。实践中比较有争议的主要是以下3种情形:一是保证人仅在执行和解协议上“保证人”或“担保人”栏下签字, 是否成立保证关系?按照部分实体法学者的观点, 如果和解协议上有保证人栏目, 且当事人在栏下进行签章, 则应推定当事人有为和解债权承保的意思表示;如果和解协议上并无此栏目, 则第三人的签章不能当然解释为提供保证。二是保证人单方出具保证承诺书。在执行和解协议订立过程中, 如果第三人向法院或债权人出具保证承诺书, 则应视承诺书的具体内容以及和解债权人对此是否接受作出判断, 若承诺书中保证的意思表示明确且债权人表示接受, 那么, 保证合同也成立生效。三是第三人在执行和解协议中明确表示愿意以全部或部分财产代偿债务究竟应当如何定性, 是属于保证, 还是并存的债务承担或履行承担?例如, 在[案例二]中, 根据《执行和解协议》约定, 丙系以名下房产退房后所得退款代偿乙的部分债务。笔者认为, 执行和解协议本身并不排斥并存的债务承担以及履行承担, 但必须结合个案事实进行性质判断。就[案例二]而言, 因为被执行人乙与第三人丙系母女关系, 丙提出以退房所得退款偿还欠款并不具有“对价给付利益”或消灭自己债务动机, 更近似于家庭成员之间的无私作保, 故而其性质仍属于保证。

在既往研究中, 有司法实务界人士提出将执行和解协议中的保证归为“债的加入”。按照民法学者的观点, 债的担保以从属性、补充性和保障债权的切实实现性作为主要特征。如果严格地将从属性、补充性作为担保的必备特征, 那么连带债务 (责任) 、并存的债务承担等在性质上并不属于债的担保, 而仅仅是展现出“担保作用”。笔者认为, 以连带责任保证形式存在的担保条款尽管补充性特征不明显, 但承保的意思表示比较明确, 考虑到保证与并存的债务承担之间属性、法律效果以及给付利益等方面的区别, 不宜将连带责任保证认定为“债的加入”或并存的债务承担。执行和解协议本身并不具有执行力。《关于执行和解若干问题的规定》第9条首次赋予执行债权人以程序选择权, 当执行债务人不履行和解协议时, 执行债权人既可以选择申请恢复执行, 也可以选择向法院提起诉讼。倘若第三人并非针对和解债权提供保证, 则不能适用《关于执行和解若干问题规定》第18条的相关规定。在程序法效力方面, 并存的债务承担与执行和解协议的效力完全一致。在当事人没有特别约定的情况下, 申请执行人既可以选择恢复对执行债权的执行, 也可以选择向法院提起诉讼, 要求履行和解协议, 由被执行人和债务承担人承担责任;倘若属于履行承担的情形, 在第三人未按约定履行债务的情况下, 则申请执行人即便选择提起诉讼, 也只能以被执行人作为被告, 不能要求第三人承担责任。

最后, 尚需单独讨论的是执行和解中保证人提供一般保证的情况。正如[案例二]所示, 实务界有观点主张, 由于执行程序的特殊性, 应将保证人提供的一般保证视为连带责任保证, 从而将担保人直接追加为被执行人。在学理解释上, 基于保证责任从属性、补充性的特点, 通常将一般保证作为“人保”的一般规定, 连带责任保证作为特别规定。如果第三人已经明示, 只在被执行人无法履行和解协议的前提下方才承担保证责任, 那么, 直接将其拟制为连带责任保证无疑是曲解了其意思表示, 既与执行和解贯彻意思自治的基本原则相背离, 也缺少制度依据。相应地, 保证人明确以一般保证方式为和解债权提供担保的, 其应当享有先诉抗辩权。申请执行人请求其承担保证责任的, 应证明被执行人不能履行债务。

综上所述, 执行和解协议中担保条款应当结合提供担保的形式、意思表示、原因行为等要素判断其成立与否以及效力范围。只有在担保条款成立且生效的前提下, 讨论《关于执行和解若干问题的规定》第18条设定的其他程序要件才有意义。