五、担保实现的程序路径

执行和解协议中担保条款的类型化讨论为厘清其实现的程序路径提供了基本指向。不过, 要提供清晰的、可操作性强的程序方案仍需从总体视角考量执行和解运行与功能实现的制度环境。在我国民事强制执行理论研究和司法实践中, 如何识别一个执行案件以及一个执行案件如何算执行完毕其实并没有一个明确的标准。一方面, 由于缺少比较法上的执行文、执行令状等执行程序“入口”切割机制, 我国的执行案件不仅数量多、事项杂, 而且裹挟了大量的实体纠纷;另一方面, 由于责任财产的权属和范围不明晰, 大量的执行异议、复议阻碍执行债权实现, 又使得执行案件长期无法结案, 积案严重。这样的制度环境构成了司法实务界对执行和解制度进行续造时格外慎重的原因。在2018年《关于执行和解若干问题规定》公布实施前, 司法实务界始终无法就执行和解协议可否另行诉讼这一问题达成一致意见, 最主要的原因就是担心诉讼程序使得执行和解制度本身进一步复杂化。在此背景下, 本文所批评的“担保表示区分说”与初步论证的“事前程序保障与执行力作用正相关性”命题其实分享了共同的实践逻辑:通过赋予担保条款强制执行力尽量简化执行和解的“制度出口”, 在消化执行积案的同时为执行当事人提供必要的程序保障。

《关于执行和解若干问题规定》第9条赋予申请执行人程序选择权是重要的进步, 当然, 也蕴含着使执行和解制度本身复杂化的风险。在此意义上, 担保条款“赋强”的程序路径解释工作肩负着预防执行和解救济程序复杂化的使命。申请执行人行使程序选择权的前提是“被执行人一方不履行执行和解协议”。遵循文义解释的方法并结合该司法解释上下文, “被执行人一方”应指和解债权中的债务人以及担保人;不履行执行和解协议的范围当然也包括担保条款。如果申请执行人选择起诉履行和解协议, 那么, 也可以一并要求被执行人、担保人承担责任。考虑到《关于执行和解若干问题规定》第18条系在担保人承诺接受强制执行的情况下直接赋予担保条款执行力, 因此, 应当将其解释为申请执行人选择诉讼路径下的特别条款, 予以优先适用。法院受理申请执行人提出的执行担保财产申请后, 应参照《关于执行和解若干问题规定》第14条规定, “裁定终结原生效法律文书的执行”。

在执行和解协议中担保条款成立并生效的前提下, 可否赋予强制执行力主要决定于《关于执行和解若干问题规定》第18条设定的其他三项要件是否满足。基于第三部分关于赋予强制执行力正当性基础的分析, 所谓“担保人向人民法院承诺”自愿接受强制执行应当解释为担保人向和解债权人作出了就担保条款接受强制执行的单方承诺。易言之, 因为承诺系向和解债权人作出的单方行为, 法院才不能依职权裁定执行担保财产, 只能“依申请执行人申请”并在担保范围内裁定执行。同时, 第18条规定的程序要件“恢复执行原生效法律文书”因与《关于执行和解若干问题规定》第14条存在根本冲突, 应不再予以适用。为了减少当事人关于自愿作出单方承诺内容以及效力上的争议, 可以考虑设计执行法院监督下的单方承诺作出程序, 要求担保人以书面方式明确自愿接受强制执行的担保范围, 与和解协议以及担保条款共同记入执行笔录。在满足前述程序进行要求的前提下, 法院应当就实现担保条款的出具裁定, 作为执行名义。在具体的程序实现路径上, 不同类型的担保形式仍有进一步区分讨论的必要。

首先, 对于通过抵押、质押方式设立的担保条款, 应当根据抵押权、质权是否成立, 考量具体的实现路径。抵押权、质权已经依法成立的, 即便担保人未作出接受强制执行的承诺, 申请执行人也可以依照《民事诉讼法》第196条申请实现担保物权, 即以启动非讼程序的方式要求实现和解债权的担保。对于抵押合同、质押合同已经成立并生效, 但抵押权、质权未成立的, 如果担保人作出了接受强制执行的承诺, 申请执行人申请执行担保条款的, 法院应直接裁定执行担保财产。对于抵押合同、质押合同已经成立并生效, 抵押权、质权虽然未成立, 但法院对担保物采取了控制性执行措施的, 考虑到查封、扣押、冻结等执行实施行为的公示性作用, 可以参照前述担保物权成立的情况进行处理。在此类“物保”情形下, 担保人仍属于履行给付义务的被执行人, 故可以通过《民事诉讼法》第225条提起执行行为异议寻求救济。如果执行担保财产后仍不足以全部实现和解债权, 那么, 申请执行人可以选择回归一般条款寻求救济。因为其已经选择要求继续履行和解协议以及担保条款, 故只能就履行和解协议向法院提起诉讼, 获取新的执行名义;如果执行担保财产可以全部实现和解债权, 则原执行债权即视为消灭。

其次, 保证人明示或被推定以连带责任保证方式提供担保的, 在明确承诺自愿接受强制执行且申请执行人提出申请的前提下, 法院可以依据实现担保条款的裁定执行保证人的责任财产。因为保证人本就受到实现担保条款裁定的执行力所及, 所以无需再追加保证人为被执行人, 可以直接要求其申报财产、采取执行措施。在赋予担保条款执行力的情况下, 保证人就是实现担保条款执行名义所载明的被执行人;保证人可以依据《民事诉讼法》第225条提起执行行为异议。执行保证人相关责任财产后仍无法全部实现和解债权的, 后续程序进行与前述抵押、质押担保情况一致。

再次, 保证人在和解协议中明确表示承担一般保证责任的, 原则上不能适用担保人承诺自愿接受强制执行的执行力赋予规则。一般保证的含义就是在被执行人不能履行和解债权的情况下, 才承担保证责任。按照《担保法》第17条的规定, 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁, 并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前, 对债权人可以拒绝承担保证责任。因此, 当第三人选择以一般保证的形式承担担保责任时, 也就意味着在和解债权未被赋予执行名义前, 其拒绝承担担保责任。《关于执行和解若干问题规定》第18条为担保人承诺接受强制执行设定的前提条件是“被执行人不履行执行和解协议”而非“不能”履行, 二者之间存在矛盾。当然, 如果一般保证人明确表示愿意依照第18条的规定, 自愿接受强制执行, 那也就意味着他对一般保证的意思表示进行了变更, 应当参照连带责任保证进行处理。

复次, 以混合共同担保的形式存在的担保条款相对较为复杂。有关混合共同担保的实现问题在实体法研究领域上仍存在一定争议。在多个担保人均作出接受强制执行承诺的情况下, 有约定的, 宜按照约定顺位进行。如果没有约定, 则应按照《物权法》第176条确定执行顺位。不过, 考虑到执行程序中财产变现的难易程度, 法院亦可以先执行连带责任保证人较容易实现的责任财产。

最后, 尚需说明的是, 除成立抵押权、质权以及法院对担保物采取控制性执行措施的情形外, 担保人未向法院作出接受强制执行承诺的, 申请执行人均应当按照《关于执行和解若干问题规定》第9条, 选择提起诉讼或申请恢复执行。此外, 执行和解本身即属于司法权监督之下达成的和解协议, 担保人承诺接受强制执行实际上是在和解协议“合意”的基础上叠加了一重就担保条款接受强制执行的“合意”。双重合意本身可以进一步充实“赋强”的正当性基础, 但也可能会因为主、从合同存在效力瑕疵使得执行名义本身受到质疑。承前所述, 《关于执行和解若干问题规定》第18条提供的事前程序保障强度较弱, 应当赋予担保人必要的事后救济。具体来说, 可以参照适用《民诉法解释》第374条关于特别救济程序的规定, 赋予当事人、利害关系人挑战实现担保条款执行名义本身适法性的机会。

结语

立足于缓和当事人之间矛盾、清理执行积案、化解执行难的司法政策, 鼓励执行当事人在执行和解协议中订立担保条款无可厚非。不过, 执行和解协议中担保条款与《民事诉讼法》第231条所规定的执行担保在性质、效力和实现程序上有着本质区别。最高人民法院《关于执行和解若干问题的规定》和《关于执行担保若干问题的规定》放弃“担保表示区分说”的立场值得肯定。在执行和解协议程序效力赋予方面衔接“确认”的非讼程序, 同时以担保人承诺自愿接受强制执行为基础赋予担保条款执行力也较好地贯彻了体系性解释的思路。回归执行和解制度本身, 在充分释明和促进当事人合意达成的基础上, 赋予担保条款执行力是防止执行和解制度复杂化的理性选择。为了防止事前程序保障不足而引起的实质不公以及执行拖延, 在类型化解释的基础上适当开放事后救济渠道仍然不可或缺。

执行和解中担保条款属于执行和解、执行担保等执行中止机制研究中的“边缘”问题。缺少可以直接依凭的程序法理论使得笔者不得不更多地从其内在的运行逻辑以及实体法体系中寻找妥当的解释方案。在这一过程中难免存在以偏概全的视角缺陷和实体法解释框架选取上的挂一漏万, 也希望得到更多的批评与回应。