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摘要:证券内幕信息泄露责任之认定是内幕交易法的一个难点，需具体考察内幕信息泄露时的情境。美国通过判例规则形成的内幕信息泄露责任的法理最为复杂与精巧，其基于人际利益关系构建，围绕泄密人的所得与受密人的所知，具有内在逻辑性。受密人责任源于泄密人责任，受密人须知道或应当知道泄密人的信息传递行为违法。泄密人责任不会自受密人处传递，其违法性以其因泄露而获取实质性的个人利益为前提。确立这一客观标准是为了避免陷入考察泄密人主观心态的不确定性。在多链条泄露的情形下，最终受密人／交易者的责任亦须以知道或应当知道泄密人为获得个人利益而泄密为前提；但知道泄密人将内幕信息提供给近亲属用以交易的，可视为知道泄密人已经获益。人际利益关系论的法理是基于经济理性人自利假设的“没有无缘无故的爱”，故对泄露之利益对价的认知将影响泄密人的违法性、影响受密人是否将其违法用于内幕交易。此种法律责任推导的进路与中国几乎反向的内幕信息泄露案件的执法模式区别甚大，但法理基础更强，具有更好的责任追究效果。
关键词:内幕交易；内幕信息；证券欺诈；受信义务
一、研究对象和研究价值说明
中国证监会的内幕交易执法案例从2009年起快速增长，内幕信息泄露案例是其中重要的一块。由于证监会加强了内幕交易执法力度，行为模式更隐蔽的泄露型内幕交易可能会相对增长。但相关执法不无争议。这既有执法体制层面的原因，即我国内幕交易执法一向较为激进，并不严格遵循法理乃至法律规范；也有执法法理层面的原因，即较之内幕信息获取人直接利用内幕信息从事交易的行为，泄露内幕信息供其他人交易的情形不仅在事实认定上更为复杂，在法律责任认定时需考虑的因素也更多。
1.内幕信息泄漏必然涉及多个主体，除了作为泄密人的上市公司内部人外，受密人可以是各式各样的。故他们的客观行为模式、主观心理状态存在多样性。人际关系类型不同的内幕信息传递人和接收人之间传递同一信息的行为涉及不同的人际利益，法律后果也应予以区别。
2.内幕信息的被泄露者可能会再次泄露信息，多次信息泄露导致认定信息泄露责任的难度增长了数倍。最终的交易者和最初的信息泄漏者之间隔了好几层人际关系时，前者或许对后者一无所知，后者对前者可能也只有模糊的了解。这使得对信息传递的事实确认或法律关系辨别，均颇为困难。
3.内幕信息泄露是一种共同违法行为，涉案人的法律责任应统一判定，不宜孤立地分别处理。即涉案人的违法性可能存在牵连关系、传导关系，如要追究信息接收人的责任，可能需要证明他知道或应当知道该信息是被违法泄露的。
4.内幕交易信息接收人的违法所得往往不与其之前各环节的泄漏者分享，如何根据交易违法所得评估之前各环节的信息泄漏／传递者的法律责任大小，存在疑问。
总之，直接使用内幕信息仅仅涉及“一元方程”，但信息泄露涉及“多元方程”。在我国，由于缺乏成文法律规则，针对内幕交易的民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼（针对证监会的处罚）很少。上述问题的解决主要取决于证监会执法。但证监会执法的逻辑论证推理和立场一致性存在疑问，相关学说理论的发展尚待细化和成熟。故而，我们有必要系统考察域外较为发达的内幕信息泄露责任体系及其学说，以对我国的证券法治提供参考。
选取美国相关判例法为主要研究对象的原因，一是由于美国包括内幕交易法在内的整体证券法制和证券市场的发达程度均居于世界领先地位。美国早在1961年Cady,Roberts案中,就通过个案执法率先将内幕交易违法化｡近60年来，美国内幕交易法实际上是由繁复的判例法而非成文法塑造的（基本上是关于交易人的行政责任或刑事责任诉讼），法理认识经历了数10年的演化过程，各方意见反复辩驳，其认识结论的深度、广度均非其他法域可比。例如，美国司法界明确追究内幕信息的多链泄露责任，其他法域的此类实践则较少。根据本文之见，美国法提炼出了基于内幕信息泄露当事人人际利益关系的复杂法理（本文称之为“人际利益关系论”），并结合不断累积的具体案情，归结出判定不同类型当事人利益关系的不同规则，如亲人关系与非亲人关系的区别，合理性较强。
二是内幕交易是一种技术型违法交易，与国别政治经济文化背景的关联度较小，法律规则可移植性强。美国内幕交易法对其他国家的实践和理论发展又一向有着深刻影响和参照价值。如欧洲国家1980年代才开始的内幕交易违法化，本身就是证券法制“美国化”的表现。对照美国法制亦是我国法律学者研究内幕交易时的常见做法。我国诸多内幕交易案例的案情与美国同类案例的细节略有不同、原理高度相通，但执法／司法思路却区别较大，故值得推敲对比。两种路径的互相对照，可以更好地理解和提炼内幕信息泄露责任认定的法理。
三是美国法中的内幕交易法理尚未被成文法明确总结，证券交易委员会不愿运用其规则制定权来为内幕交易责任划定边界，更倾向于通过个案解决。这使得法院判决成为最权威的标准。但判例法规则的形成受制于个案事实、缺乏成文法提前统一规划的逻辑整体性，法院出于多种考虑，也会为制度的多种演进方向预留余地，故法律演进思路较为复杂，有待厘清。缺乏系统的成文法是内幕信息泄露规则在各国均尚处于演进阶段的表现。
国内学界一向重视对美国内幕交易案例的研究，亦有学者已指出关于泄露责任的信息传递理论是美国内幕交易法的基础理论之一，但尚无专门成果对此予以深入研究。我国的法制传统虽然更推崇成文法，但既然域外先进经验主要体现为判例法，我们就有必要先考察提炼判例规则，以其为基础，形成本土化的一般规则。
在事实层面和法律层面认定内幕信息泄露责任，均不容易。在内幕信息传递之事实已基本确认之背景下，本文聚焦于法律层面的主观状态和违法性传导，主要讨论如下问题：
（１）泄密人的违法性如何认定，包括是否存在过失型泄密、泄密人获取个人利益是否为认定违法的要件。需要指出的是，本文所谓的泄密人，只是基于简洁需要而使用的说法，其准确内涵是“未公开信息来源方”。
（２）受密人的违法性如何认定，包括其是否应当知道相关信息是被违法泄露，泄密人是否有意对其施惠，其了解的信息是否应当具有一定的确定性，即泄密人与受密人之间的人际利益关系。
（３）受密人的违法性是否以泄密人的违法性为前提；泄密人的违法性在向受密人传导时，有何条件；受密人被认定为内幕交易，能否反推泄密人的违法性。
内幕信息泄露的事实层面认定，是另一个理论和实践的难点。即执法者如何在当事人否认、缺乏直接证据的情况下通过间接证据证明泄秘的存在；在有条件接触内幕信息者出现了与内幕信息相符的异常交易时，是否可以直接认定内幕信息泄露责任。幸或不幸的是，中国执法者通过大幅简化美国法模式下的违法性认定，大量节省了事实层面的泄露责任认定的工作量。
二、泄露责任认定的基本框架：受密人违法性源于泄密人违法性
美国的内幕交易责任理论基本上是二元路径：上市公司内部人利用或泄露内幕信息的归责基础是违反对上市公司的受信义务；而外部人利用或泄露内幕信息的归责基础是私取（misappropriation，又译作盗用），归责理由是其违背了对信息来源方的义务，二者的违法性根源均是欺诈。作为一种多主体的内幕交易责任形式，泄露责任衍生于这两种单主体的内幕交易责任形式，而其构成要件在这两种情境下是基本相同的。
（一）受密人保密或戒绝交易义务源于泄密人受信义务
若交易者只是知悉特定未公开信息的内容，而对其来历知之甚少，也没有明确的保密或戒绝使用义务，则在责任构成上缺乏主观要件，如果按照内幕交易予以处罚，对其不公平。
我们可以先了解一个简单规则：交易者知道重大未公开信息的事实本身，不产生戒绝交易义务。在早期的里程碑判决1980年的Chiarella案中，美国联邦最高法院即指出：市场参与者之间并无一般性的基于内幕信息的戒绝交易义务，内幕交易责任源于特定主体之间的受信义务。作为规制内幕交易的基本规则———证券法10(b)节意在反欺诈，而非禁止所有的不公平行为。仅仅占有未公开信息本身不会产生披露（或戒绝交易)义务｡
同年的另一桩案件中,投资银行摩根斯坦利在为客户寻找收购目标时,获得了O公司的内部报告,在该客户放弃收购后,摩根斯坦利利用此重大未公开信息购买了O公司的股票｡第二巡回区上诉法院判决认为,摩根斯坦利对O公司无保密义务,故不构成内幕交易｡
1983年联邦最高法院在另一个里程碑判决Dirksv.SEC案中正面引用了摩根斯坦利案,指出内幕信息接收人并不自然承担受信义务｡1991年第二巡回区法院在Chestman案判决中发展出了私取理论,成为1997年联邦最高法院O’Hagan案判决确立私取理论的先声｡该法院指出,重大未公开信息的使用人违反受信义务或类似的信任与保密义务时,才违反禁止内幕交易的基本规则———10b-5规则｡所谓类似的信任或保密关系需“与受信关系功能相等(functional equivalent)”｡法院引用了摩根斯坦利案判决,重申“受信义务不能因为告知一个人秘密信息就单方施加”，具有“受信能力”是指“他办理的业务、处理的货币或财产不是他自己的或为他的利益，而是为了另一个人的利益。二者关系中隐含和必需的是：一方付出了很大的信任，一方给予了很高的善意。”
在更具象化的1997年Mayhew案中,一家上市公司因为面临被收购,而拟给首席执行官制定新的雇佣合同,该公司一位高管联系了一名他熟知的人力资源企业合伙人P,在午餐交谈时透露了公司收购的信息,但未有正式的聘用合同｡法院根据Chestman案判决,认为即便信息来源方期望P保密,此等关系亦不构成“与受信关系功能相等”｡故而P不违反受信义务,也不构成性质与违反受信义务同等恶劣的私取,他据此信息自行交易和泄露给第三人Mayhew用于交易,均不承担内幕交易责任,Mayhew也因为没有衍生性责任而不承担内幕交易责任｡
(二)Dirks案为受密人行为违法性认定奠定了基础
在Dirks案中,最高法院判决最重要的意旨是明确:知悉内幕信息不自动产生交易前披露或戒绝交易义务,受密人基于内幕信息的交易并不必然违法｡受密人承担责任的前提是泄密人违反其受信义务,受密人又知道或应当知道这一违法事实｡该案中,泄密人向监管部门举报公司内部的弊案未果,而向分析师Dirks泄露了此信息,Dirks帮助举报也未果,而让自己的客户卖出了该公司股票｡由于泄密人将公司弊案告知Dirks,并不违法,故而最高法院认定Dirks无责｡
有论者批评Dirks案这种推论的逻辑不清楚:泄密人有受信义务,为何受密人就受此受信义务的约束?不过总体而言,在强化打击内幕交易的大背景下,这一规则的确立,实际上缩限了受密人的责任｡因为该判决增强了法律规则执行的可预期性,执法者在考察信息利用者的主观状态时,必须指向其对特定违法事实的知悉,而不能仅依据信息利用的客观事实｡这降低了惯常从事接收､分析､分享､讨论各类信息包括未公开信息之活动的市场分析师､基金经理､财经记者的法律风险｡这些主体并不只是证券市场信息的消费者,也承担了市场信息的生产､搜寻､辨别､遴选､加工､精炼､通过推荐买入卖出再反馈于市场､增强市场有效性的任务,而这些信息是否已经公开,并非显而易见｡在Dirks规则下,当他们在正常交流信息如探讨公司投资价值或自主正当交易时,不会由于接触､使用未公开重大信息,而轻易陷入内幕交易责任｡若无此规则,前述专业主体就会显著增加信息接收与使用时的事前审核成本,并且很可能因无法一一实现有效审核,导致难以规避法律风险,过度担责｡
防止分析师等受到内幕交易法的过度管制,进而妨碍证券市场的信息生产､使用和流通,一直是美国证券法的重要思潮｡著名法律经济学家费舍撰文分析本案时即明确赞同不对分析师施加内幕交易监管,以免妨碍市场效率｡2016年,加强家人间内幕信息泄露责任的第九巡回区上诉法院在Salman案判决中也指出:公司内部人在和股票分析师交谈时,经常会偶然或错误地披露未公开信息,不宜过分追责｡甚至有学者主张分析师等的内幕交易能更及时有效地促进真实市场价格的形成｡
允许分析师等内部人士分享非公开重大信息有利于市场效率,并不必然导致不公平｡在Dirks规则确立很长时期后,美国SEC才颁布2000年《公平披露规章》(RegFD)｡在此之前,内部人一直可以合法向分析师､机构投资者等选择性(selective)披露重大非公开信息，如内部人认为股价存在扭曲时,可以向其信赖的分析师个别披露｡而《公平披露规章》所要求的平等披露本身也不乏争议,有论者认为这损害了市场固有的有效性､减损了分析师等从事金融信息筛选和分析工作的价值､让不做分析的普通投资者不劳而获,并增加了盲目从众行为｡
所以,Dirks案判决将受密人的责任限制在其知道或应当知道泄密人违反受信义务的前提下｡在受密人擅自或背信泄密时,泄密人即使负有受信义务,亦无需承担责任｡只要法院确认泄密人善意(ingoodfaith)的相信受密人不会据之交易或再泄露,即可免责｡故而,若内部人向老友告知内幕信息､后者声称会保密但并未守诺的,SEC起诉后者时不会同时起诉前者｡证券欺诈法下不存在过失性泄露的责任｡
在Dirks案判决时最高法院还没有发展出关于对上市公司无受信义务者责任的私取理论。然而司法界普遍认为私取情形下的责任追究仍应遵守Dirks案判决的最重要意旨。私取可以被理解为故意打破人际关系和信息分配的既有格局违法获取信息，故自然构成了个人利益的获取（即至少表现为对他人信息财产的非法占有）和违法性传递的独立起点。例如内幕信息的原始知情人以不违法（未获取个人利益）的方式透露了信息后，某一环节的受密人通过私取的方式进一步搜集、掌握了内幕信息，则从他这一环开始传递违法性。
强调受密人的违法性源于泄密人的违法性，旨在重点规制泄密人与受密人具有违法合谋情节的严重行为，避免普通的信息接收人无意蹈入法网，促进证券市场信息流通的效率、增强交易的安定性。在此认识基础上，下文将讨论泄密人本身的责任成立问题。
三、泄密人违法性认定的前提：基于人际关系的获益要件及其多元表现形式
美国法上泄露内幕信息的核心是泄密人的违法性，受密人违法性源于对泄密人违法性的知悉。因此，判例法演进的重点是围绕泄密人的违法性，并以泄密人个人获益要件展开分析。
（一）Dirks案确立基本规则:泄密人从受密人处获益，为违法性之前提
泄漏内幕信息并不必然违法，而以违反受信义务为违法性成立之前提。那何等泄露会导致泄密人违反受信义务？回顾证券交易委员会在“内幕交易第一案”Cady,Roberts处罚案中确立的标准后，Dirks案判决指出：违反保密义务透露（disclose）内幕信息，不一定违法，合法与否的关键，不在于受信义务人的保密义务，而在于忠诚义务，不在于泄露行为本身，“很大程度上取决于透露目的”，“判断标准是内部人个人在泄露信息时是否直接或间接地获益，如果个人未获益，其未违背对股东的义务”。
换言之，法院不再探求泄密人泄露时的主观心态。如果泄密人没有得到个人利益，就认为其不存在泄露的恶意／故意，而可以辩称是无意间透露或以为信息不具有重大未公开的属性。反过来，“无功不受禄”，如果在透露信息时得到了个人利益，就难以辩称其行为不具有恶意／故意或不怀着“不正当目的（improperpurpose）”，故可以认为其对信息的使用方式不符合公司利益。有美国学者认为，Powell大法官主笔的Dirks判决将内幕交易责任的重点从此由欺骗转向了代理问题，影响深远。
此案中，告知Dirks内幕信息的公司内部人旨在揭露欺诈（expose the fraud），并不是为了使得Dirks获得利益，他不期待Dirks对之保密，不曾违反Cady，Roberts规则，内部人也未获得什么个人利益。即便揭露“黑幕”带来了“追求正义”的精神效用，也不能认为行为人是为了获取这种愉悦感才揭露欺诈的。这与把内幕信息当礼物送给别人获利、让自己收获感激而产生精神效用的情形，存在本质不同。
所以，泄密的内部人并未违反对股东的义务，Dirks也不构成衍生性（derivative）违反。即如前所述，受密人只有知道泄密人违反了受信义务时，才需承担内幕交易责任。此外，Dirks在本案中属于试图揭露上市公司欺诈的外部举报人，其对公司股东亦无其他先在的（pre-existing）受信义务。所以，他没有不使用内幕信息的义务（no duty to abstain from the use），而根据其建议卖出股票者自然也不必承担法律责任。
（二）判例法共识：泄密人从受密人处获取的利益应具有实质性
Dirks案判决书在不同的段落提出了多种作为泄密违法性前提的利益获取方式。泄密人的个人获益并不限于直接的物质利益，还包括隐性的、间接的、未来利益输送，包括：货币等物质利益、“可以转换为未来收益的声誉利益（a reputational benefit that will translate into future earnings）”、“内部人和信息接收人之间的关系，该关系表明后者会给予对价（quid pro quo）、或使特定信息接收人获益的意愿（intention）”、“将秘密信息作为礼物给予从事交易的亲友（makes a gift of confidential information to a trading relative or friend）”，因为这类似于（resemble）自行利用内幕信息交易并把利润作为礼物赠送给亲友。这些获益方式一种比一种模糊，其外延如何界定在司法实践中引发了大量争论。
物质利益较易辨识，声誉利益和施惠则往往交织在一起。行政执法者和刑事公诉者曾屡次试图论证泄密本身就是施惠，但法院一般认为必须有客观标准，前述的多样化形式正是为了说明“客观的事实与情形”为何。若没有充足证据证明内部人通过泄露信息取得利益（如在体育场看台说话时被他人听到内幕信息），法院会判定泄密人无需承担责任，交易人也可以保留交易利益。
由于内幕信息泄露人和受密人之间复杂的人际关系可能产生多样化的利益关系，包括“似有若无”的利益关系，法院在司法实践中重视利益对等性和好友关系的具体性。第一巡回区上诉法院认定泄密人获得利益的判决包括：受密人会向泄密人介绍客户；二者是好友，泄密人预期会被招待参加户外高尔夫和“多样奢侈娱乐”。
第二巡回区法院的判决涉及了泄露双方的密切（close）朋友关系；泄密人是为了取悦老板；受密人向泄密人提供了超出友谊等短暂（ephemeral）利益的等价回报，如提供高价财物、推荐加入有价值的投资俱乐部、从而有机会在将来获取货币性收益。第十一巡回区法院的判决指出泄密人“期望通过泄密，来和在房地产交易中往来频繁的生意伙伴好友维持良好关系”（二者有多次佣金分享的利益关系）。在第七巡回区的一起案件中，泄密人和受密人更是交情深厚，前者曾为后者提供25万美元无息贷款，后者则推荐前者担任了上市公司首席执行官，在此案的情境下，法院说“选择性披露实质上就是为了换取有价值之物而将信息出售给接收人”。
在俄亥俄州的一起案件中，一名上市公司高管向理发师泄了密，执法者认为二者是朋友，但联邦地区法院强调高管并未获得物质利益，也没有证据表明利益补偿的存在。鉴于二者的身份地位差异，与理发师维持良好关系，对高管来说无足轻重。高管没有理由有意给理发师这么大的一个礼物。二者并无财务或社交往来。泄密人可能在未来获得的利益微不足道，如理发师会在以后的服务中更为竭诚周到，法院认为这几乎不值一提。泄密人获得的利益必须是实质性、并非微不足道的（minimal）。法院还将之与一起泄密给牙医的案件做了比较，指出该案中泄密人及其亲人和牙医有密切的商业往来，泄密有助于巩固其社交网络。在理发师案中，由于泄密人被认为未违反受信义务，所以法院不再考察受密人———被告是否知道或应当知道泄密人违法，而用即席判决（summary judgment）驳回了起诉。根据美国的《联邦民事程序规则》第56(c)条，这意味着败诉方的主张在任何重大事实上全无正经事项（no genuine issue as to any material fact）。
美国法律强调泄密人获得实质性个人利益，与强调受密人必须知悉泄密人的违法性一样，主旨在于着重规制主观恶意大、情节严重的内幕信息泄漏行为，而避免对无意泄密或为正当目的透露内幕信息的人过度追责。
四、近年来判例的法理争议新焦点：如何认定受密人对泄密人获益的知悉？
Dirks规则看似简单，但其文义的内在弹性使得其在不同案件中的适用宽严度出现了不小的差异。
（一）Newman案：“疏远”受密人亦需知道泄密人的实质获益
１．信息的多层传递不减损受密人的认知要件
根据前述规则，受密人定责的关键在于：受密人知悉泄密人的行为违反了受信义务并获益。但证交会和司法部却倾向于认为泄密人泄密，就必然获益；或认为：只要证明受密人知道“泄密人违反了保密义务”，即可对之定责，即简化了受密人／交易者定责时的主观认知要件。若法院接受了这样的立场，就可能导致内幕信息传递了几层后，最终接收信息的交易者仍被认为构成内幕交易。
在此背景下，在美国证券法制中重要性仅次于联邦最高法院的第二巡回区上诉法院2014年在一起涉及疏远（remote）受密人的案件中明确反对了刑事公诉人的意见，重申即便泄密人和受密人之间的内幕信息传递间隔了多层，要给受密人定责，仍然需证明他知道或应当知道泄密人违反了受信义务并获取了个人利益。
该案涉及两个上市公司，其中Nvida公司的内幕信息传递并非通过一对一单线联系的传递链条来实现，而是内部人将信息告知去同一个教堂的教友L，L告诉K，K在一个分析员的群里发布，Ｊ看到后告诉自己的老板Newman，基金经理Newman随后实施了交易。地区法院的初审法官指示刑事陪审团确认Newman是否知道内部人违反了保密义务而泄密，但上诉法院认为这是不够的，根据Dirks规则，还必须指示陪审团确认Newman是否知道内部人因泄密而获益。
第二巡回区法院指出，泄露内幕信息本身不违法。以前的一些判决不强调证明受密人知道泄密人的获益为何，恰恰是由于受密人自己提供了利益给泄密人。若这一事实不明显，就仍然需要对此予以证明。毕竟，一个交易者完全可能在获得一项信息时并不知道该行为是违法的、错误的。刑事责任之确立，应该从严要求，明确被告人存在故意（scienter），即“心理状态包含了欺骗、操纵或欺诈的意图”，或有意（willfully）违法，即“故意、有目的、自愿，而非无意或疏忽”，“知道是在证券法下做一件错事”。
本案中，无论是内幕信息泄露时的利益交换因素，还是泄漏后的传递，都不足以为最终有交易行为的受密人定责。一方面，最初泄密人和最初受密人虽然是邻居、同学，但之间的利益关系不太明显，作为一个乐于助人者，最初受密人只是像给予别的点头之交（casual acquaintance）一般给予了泄密人一些普通的职业发展建议，一年多后，泄密人才提供了内幕信息，最初受密人亦未据之交易。
第二巡回区法院总结说：要证明泄密人获得个人利益，不能仅凭证明泄密人和受密人存在着友谊。泄密人和最初受密人之间应当存在一个有意义的亲近（meaningful close）个人关系足以产生一种“客观、重要（consequential）、至少能体现潜在利益的货币属性或有价值属性（at least represents a potential gain of a pecuniary or similarly valuable
nature）”的交换关系。公诉方需要证明受密人已经给予了对价（quid pro quo）或内部人有施惠的意愿。
另一方面，即使认为初始泄密时的利益交换情形成立，本案内幕信息传递经过了多个链条，最终交易者甚至其上一级的信息传递者对最初泄密人的情形并不了解，无证据表明他知道交易所依据的信息来自内部人或内部人在泄密时获取了个人利益，故责任难以成立。此外，法院还认可了对冲基金分析师们的一种惯例，即使用公开信息和金融建模（modeling）来提前估算上市公司财务指标，并向公司的投资关系部门询问估算结果是否准确。所以，没有理由认定Newman获得的信息并非来自于分析师的建模和公司的常规性选择性披露。
２．基于人际关系的泄露责任规则法理：“没有无缘无故的爱”
或许有人会觉得：美国最高法院在30多年前提出泄密人的个人利益要件时，可能只是将其作为一个附带概念，以强调泄密者和Dirks本人的无辜性，重点还是在于该人有无违反受信义务、损害公司利益，有无个人获益可能只是一个修饰性而非界定性的属性。
然而，美国证券法下，获取并利用内幕信息本身并非违法，违法性是与人际关系下的利益因素紧密相关的。最高法院认为：“证券法的一个目的就是消除为个人利益而使用内幕信息。”这个观点未必绝对正确。免费散布内幕信息仍然可能侵害了公司的信息财产权、违反了对公司的义务。Dirks案判决中，Blackmum法官已经就此提出了质疑。次年，Fischel教授亦质疑把Dirks的信息源是否直接或间接获益和Dirks的行为合法性挂钩的观点，质问难道内部人无偿向路人散布内幕信息合法么？2016年Salman案在最高法院开庭时，Alito大法官提问：“如果我在大街上看到一个人，他看上去很沮丧，为了要他开心起来，我告诉他一个内幕消息，这是违法的么？”公诉方律师则表示这种情况是很罕见的。此等质疑之声虽然一直存在，却未被美国司法界郑重对待。如前述Maxwell案（理发师案）中，泄密确实存在，却由于泄密人不求回报而令其免于内幕交易责任，这似乎不公平。因之，其他国家的法律不必照搬照抄。
但个人利益说有其内在道理，即“无功不受禄”“没有无缘无故的爱”。这不只是一个保护公司信息财产的静态规则，而是在纷繁的证券市场中，如何有所为有所不为地对有疑问的信息传递行为实施重点规制的动态规则。
基于经济理性人的假设，通常情况下，一个人不会“损人不利己”地泄露内幕信息。尽管可以讲，刻意地“损人不利己”会给泄露者带来某种精神愉悦方面的无形利益，类似于故意向亲友施惠式提供内幕信息的情形，但法律在此事项上的立场是规制一般人，而非“非理性”的边缘人群。故而无相当对价的泄密，不在法律的视野之内。在基于正常人际关系的利益理论指导下，美国法律界的主流观点就是“不涉及个人利益，就不存在对股东义务的违反”。
对初始泄露环节中个人利益获知情形的认知要素，在多层级信息泄露时的责任认定中尤为重要。因为多层级信息传递时，信息本身很可能会变得更为模糊与扭曲，并随着部分信息内容的丢失而变得不那么重要。“内幕交易、泄露内幕信息对于相关法益的严重侵害建立在内幕信息本身有转化为现实的高度盖然性基础上。当内幕信息本身处于悬而未决的状态时，对相关法益的侵害并没有造成具体的紧迫危险”，危害性和追责必要性就会降低。
对于信息接收人而言，在决定是否将“辗转”获得的内幕信息纳入交易决策时，一个重要的考量因素应该是这个内幕信息在初始泄漏时伴随的人际利益交换。这个信息是“内部人基于利益交换而泄露的”，还是“内部人随意泄露的”，显然有所区别。而法律要重点打击的，正是前一种为获取个人利益而故意造成的、并且使付出对价利益的受密者“郑重对待”的泄密行为。而来源可疑、无对价地随意提供的信息，不会对信息接收人的交易决策造成显著影响，相应的社会消极效果也较小。
所以，对泄密人和受密人的定责均应围绕人际关系下的利益展开。对泄密人定责的关键是判定他由于泄露而获取了个人利益，从而违反了受信义务。而对受密人／交易者定责时，应当强调泄密人与他交换利益或施惠的意愿，受密人的知识和能力如果构成“应当知道（should know）”非公开信息的来源可能存在违法性，但故意避免知道（deliberately
avoid knowing）泄密人违法性，或刻意不去了解信息来源，亦可视为知道。受密人可以不知道被泄露的内幕信息的细节、被泄露的方式，可以不知道内部人的身份，但应当知道一些利益已经作为泄露的回报被付出了。
尽管在多环节泄露的情形下，辗转获取内幕信息的最终交易者往往未必知道泄密人获取了个人利益，但法律规则的意旨正是免除此类主体的责任，否则交易者要一一核实确认所据以交易信息的合法性，合规与执法成本均过大。在不强调受密人责任源于泄密人的中国法律里，对此也应当有所考虑。
从社科法学的视角看，第二巡回区法院的这项判决亦不只是在法教义学上探讨受密人承担内幕交易责任的认知因素，而同样因应了社会需求，是对证券执法的司法审查力量的调适。在过去的判例中，受密人一般直接参与了泄密人的违法活动，所以自然知道泄密人为了个人利益而泄密；或者泄密人与最终交易的受密人之间只有一个“承上启下”的中间人（intermediary tippee），中间人详细告知了受密人向泄密人付酬的细节。但近年来，美国内幕交易案件执法数量高居不下，对内幕信息传递的层次越追越远。从内幕信息泄露方式、传递方式及信息细节度上，Newman案均是不典型的内幕交易案件。第二巡回区法院明确批评公诉方引用或法院自行检索的案例中，从来没有像Newman案这么疏远的受密人被判定刑事责任的。然而，这样的案件却被政府提起公诉、一审法院判决有罪，二审法院翻转后，司法部还提起上诉。故第二巡回区法院“力挽狂澜”，避免Dirks案设置的个人利益要件形同虚设瑏瑠以限制张得过大的刑事法网，颇有社会价值。Newman案规则实际上把有责的受密人／交易人限制在与泄密人较近的人际关系、有真正利益关系的主体范围内，不无道理。
（二）Salman案聚焦特殊场景：对亲属的泄密可简化获益认定要件
Newman案判决为多链泄露的责任认定增加了证明难度，但很快2016年联邦最高法院判决的Salman v．U.S.案为多链, 泄露设置了一项基于近亲属关系的例外。
本案中，投资银行家Maher经常向自己的哥哥泄露内幕信息，后者又经常在前者不知情时，将此信息告知Salman在内的多人（Maher兄弟已认罪）。Salman是泄密人的妻弟，三者的亲密关系比较明显。Maher并未在Salman的交易中直接获益，泄密时也未从他哥哥那里直接获益，但他承认意图使哥哥获益并预期（expect）他会据之交易，Salman知悉信息源于Maher的泄密。
如前所述，Dirks规则要求交易者知道泄密人为了获取个人利益违反了法律。按照Newman案的规则，即便涉及亲友，要对交易者定责，仍然需要证明泄密人和受密人之间存在一个有意义的亲近个人关系并足以产生一种“客观的、重要的、至少能体现潜在利益的货币属性或类似有价值属性”的交换关系。在一审的地区联邦法院判决其有罪后，Salman援引了新出炉的Newman判决向所在的第九巡回区法院上诉。由于第九巡回区不直接适用第二巡回区的判例法，被告还额外辩称应证明泄密人旨在获取某种有形利益。而公诉方则试图抛开基于人际关系的利益考察，主张把内幕信息当作礼物给任何人，都足以构成泄密人获益和违反受信义务。但这不会造成定罪过易的风险，因为其仍需要证明泄密人预期信息将会被用于证券交易、受密人知道泄密人违反信义义务。
第九巡回区上诉法院判决被告有罪。在如何理解适用Dirks案判决的问题上，两家巡回区法院产生了冲突（Circuit Split）。故最高法院决定受理此案的被告上诉，以调和二者立场。在8比0的一致维持有罪判决中，最高法院引述Dirks案判决的表述，指出根据该案规则，泄密者将秘密信息当作礼物送给从事交易的亲友的，即违反受信义务，因此无需再证明获得何种“货币属性或类似有价值属性”的个人利益，Newman判决设定的此要件与Dirks判决不符（inconsistent）。
但正如法院所明确的，本案只是解决了一个狭窄（narrow）事项，整体制度边界还有待勘定，只是一案一议的司法者还“没必要去解决那些难题”。甚至鉴于“朋友”的外延具有不确定性，以往被确认泄露内幕交易责任的判例涉及的只是“好朋友”或其他伴随明显的利益关系的朋友关系，未来对有深有浅的“朋友”概念之精确边界可能会通过新判例再作划定。
本案判决针对近亲属的这一结论，亦符合现代社会科学和慈善法研究的认识，即施惠（gift）虽然和商业交换存在根本不同，但其动机具有多样性，基于个体生存需要和利己性的深层驱动，大多数情形下的施惠动机仍然是互惠的。
具有长期稳定关系的家庭或近亲属关系则是人类实施多样性互惠、互助的一个基本单元，人类社会中大多数的施惠行为发生在家人之间。家人之间的抚养、指定遗产分配（bequest）行为同样隐藏着希望在整个“关系合同”中获得互惠的动机，包括保存本亲族的血脉（基因）之目的。
因此，当泄密人和受密人之间有一个长期的亲近关系特别是家人关系，他们彼此间就会如同一个整体来内化收益和付出。“你来我往”的施惠比直接的利益交换更能促进共同体的形成。故个别情境下施惠的具体回报就不再需要详查。如布雷耶大法官在Salman案庭审中称的“帮助家人就是帮助自己”，在家人之间施惠性提供内幕信息可谓是一种“自私的施惠”。事实上，家庭亲族也是组织化犯罪的重要载体。
而从另一侧看，对非亲友的施惠，往往是为了发展友谊而先行做出的举动。至于纯粹地对陌生人“做了好事不留名”的利他（altruism）行为，对其本人而言或许具有自利动机的解释，包括博取名声、增加影响力、获得自我满足感等效用（utility），但至少在对陌生人泄露内幕信息的情境中，这种违法行为很难不被视为是心理异常的表现。何况，陌生人接收到的、要通过风险性交易方能获益的内幕信息，又不像直接被给予财物那样“实用”、能立刻变现利益，故此类行为无需为证券法律所特别关注。
（三）Martoma案：能否脱离人际关系而认定“令信息接收人获益的意愿”就是信息提供人的获益？
到目前为止，联邦最高法院并未就内幕信息泄露做出新的判决，但第二巡回区上诉法院2017年判决的Martoma案在如何认定个人获益方面立场激进，被一些法律人士视为部分废除了Newman案规则，并在上诉法院造就了2:1的分裂结果。2018年6月合议庭重新发布了立场较为缓和的判决意见。
被告Martoma是一名医药业基金经理，被控多次与某医药专家展开间接的有偿咨询〔通过第三方专家网络企业（networking firm）支付〕，并在一次咨询里获得药品研发进展不利的秘密信息，该基金经理于是从事了卖出和卖空交易，但医药专家未就该次会谈本身要求付费。
在Martoma一审被判有罪后，Newman案二审宣判。Martoma遂上诉称，因为法庭给予陪审团的指示违反了Newman案规则，导致在泄密人、受密人之间不存在“有意义的亲近个人关系”时，依然认定泄密人把内幕信息当礼物送出的行为带来了个人利益。
第二巡回区法院二审判决也认为一审法院对陪审团的指示不符合Newman案规则，但不是由于指示忽略了“有意义的亲近个人关系”要件，而是论及“将秘密信息作为礼物给予亲友”时，没有要求证明双方存在对价式（quid pro quo-like）关系或证明泄密人有意向受密人施惠。即二者间实质性的人际利益交换或给予若不能被证明，就不能根据双方存在友谊且获得了个人利益对其定罪。不过，法院认为本案的指示错误不影响被告的权利，因为有充分证据表明至少一个泄密人与被告存在对价关系（前者间接累计获得了７万美元咨询费）、至少一个泄密人有意对被告施惠。
本案公诉方主张Salman案规则完全废除（fully abrogated）了Newman案规则对个人利益要素的解释，而被告认为“有意义的亲近个人关系”标准不受基于近亲属个案特例事实的Salman案规则限制。第二巡回区法院表示“实现个人利益有多种方式”，故法院无需决定两案关于利益、礼物的立场是否一致。
换言之，法院技巧性地“避重就轻”，既然本案泄密人有更为直接的获益，基于个案的审判者就把“有意义的亲近个人关系”标准在法律实践中的适当性效果留给以后的案件来评估。这表明内幕信息泄露中人际利益关系衡量的法律考量还会继续。
修改后的法庭多数意见认为，Dirks案判决里“内部人和信息接收人之间的关系，该关系表明后者会给予对价，或使特定信息接收人获益的意愿”的最后一个分句可以被独立理解，当存在“使特定信息接收人获益的意愿”时，就无需考虑内部人和信息接收人之间的关系。而这显然意味着证据标准不高：多次间接受偿的药品研发信息知情人在对基金经理泄密时，尽管未直接就此收费，仍然可以视为有使后者获益的意愿；随意地告诉陌生人内幕信息，也可能构成使后者获益的意愿。故Martoma案判决的少数意见激烈地批评了多数意见，指出“内部人和信息接收人之间的关系，该关系表明后者会给予对价，或使特定信息接收人获益的意愿”应当被完整理解，内部人使特定人获益的意愿不可脱离二者的人际关系，否则任何信息传递行为都可能基于主观证据或猜测而定为泄密责任，Dirks案规则将沦为具文。多数意见反驳说，定责门槛依然存在，证明上述行为的存在需满足标准，无意泄密者也无责任。
基于对人际利益关系理论的解读，本文赞同少数派意见。多数派意见实际上是偷换概念，故意拘泥于文字，漠视了脱离人际关系的信息，施惠行为即便存在，也是非理性的。借助此种理论来成功制裁“随意向陌生人泄密”的罕见行为，或许维护了公司利益和市场公平，值得肯定；但这种理论若能成立，主要的危害是在大量常态案例执法中，严重放松泄密的定责要件。既然脱离人际关系的向陌生人泄密，尚且能被视为有意施惠、实现了泄密人的个人获益，那在一定人际关系中，无意间向点头之交或更熟悉的人提供信息的行为，也就很难自辩为并非有意。信息接收人是否应该知道提供方的施惠意图，信息提供方是否应该期待接收人将据之交易，均是相当主观的判断。“见仁见智”意味着实实在在的法律风险。
须知，基于人际关系的获益要件，本来正是由于难以判断泄密人故意或无意之主观态度而提出的替代性标准，即通过假定泄密人追求个人利益最大化而会有所为有所不为的理性标准来实现法律责任的合理平衡：追究获取个人利益的泄密行为、放过其他无利也无意的泄密行为。个人利益包含了基于特定人际关系下的施惠行为（特别是对亲友的施惠）等多元形式，已然保证了规则的严格程度。
例如Martoma案中，泄密人虽然未从最终用于内幕交易的特定信息直接获益，但二者密切的利益关系可以成为判断是否产生法律责任的尺度。泄密人是如多数意见所暗示的，从事了不正当的、本身就旨在泄露内幕信息的有偿咨询？还是如少数意见所认为的，只是从事了正常的高价商业咨询、不会为小钱而担负法律风险？答案可以通过对二者人际关系之性质与密切程度的考察得出。强调人际关系，并不等于放纵违法。
事实上，少数意见还反思了Dirks案规则加入“使特定信息接收人获益的意愿”情形的逻辑合理性。为何“使信息接收人获益”的主观意愿成为了“信息提供人获益”的客观表现？如果说在人际关系下，“使信息接收人获益”本质上是为了让信息提供人获益，那“会给予对价的关系”本身已经足够了。Newman案规则施加的“有意义的亲近个人关系”更使得这一标准具体化。Dirks案判决书当初或许随意的一笔，为相关人际利益关系理论设置了一个可能被越挖越大的漏洞。
（四）小结：内幕信息泄露中人际利益关系考察的主客观标准之争
在人际利益关系理论的框架下，美国法院探索了如何在不同案情事实下认定泄密人获益，相关案件规则的演进典型地体现了判例法规则在不同事实前提下阐释法理时的渐变色彩。Dirks案规则提出将内幕信息作为对特定人员如亲友交易者的礼物来施惠，是泄密人获益的形式之一。但亲友的外延不易确定，几经拉锯后，Newman案规则基于一个“点头之交”引发的多层级泄露案例，提出了泄密人和最初受密人之间应当存在有意义的亲近个人关系这一更为具体的标准，强调对受密人／交易者定责时需要证明他知悉泄密人获得“客观的、重要的、至少能体现潜在利益的货币属性或有价值属性”的利益对价；但Salman案规则明确了在一个特定领域适用Dirks规则时，无需考虑Newman案规则，即泄密人和受密人明显具有亲友关系，就无需再具体证明泄密人获得了何等利益。
而Martoma案判决的分裂结果则预示着判例法朝两个方向发展的可能性。作为一个有效判决，Martoma案规则大大降低了认定泄密人获益的门槛，由于泄密人的主观心态被割离于人际利益关系考察，泄密人只要提供了重大未公开信息，就可能被视为意图使他人获益。但Martoma案少数意见强有力的反对不会就此消散，其在学理上或许会引发上诉法院的判决分歧和最高法院在合适的案情浮现时再次出手。
判例法的要义在于通过不同判决的累积层加，从而在法律框架内对现实动态予以回应。美国最高法院的判决体现了社会当下的价值观。法律不是僵死的教条，法官是带着镣铐的舞者。如何实现这种力与美的有机结合，维护既有法律的稳定性与灵活性，达致个案正义，正是每一个法院追求的永恒使命。
五、结论：我国内幕信息泄露责任规则的反思与重构
内幕信息在不同主体间的泄漏和传递是各国证券市场的常见情形，这个链条上的每一个信息发出方和接收方并非必然违反证券法。经过几十年大量判决案例的对抗辩论与司法裁量，美国法律在此领域的责任标准已经较为合理和明确：受密人的责任应当源于泄密人责任，受密人知道或应当知道相关非公开信息系违法泄漏，才应当承担责任。而泄密人的泄密是否违法，应当视其泄漏行为是否违反受信义务或非公开信息本身是否系非法获取。如果泄密人的泄漏行为导致其个人获益（包括有形利益、无形利益、对亲友的施惠），则可认定为违反法律。除了向家人泄密的情形外，受密人包括多环节泄露中的受密人在被定责时，也应以知道最初泄密人违法获得有价值的个人利益之事实为前提。这实际上把有责的受密人／交易人限制在与泄密人较近的人际关系、有真正利益关系的主体范围内，而亲属正是其中的典型。Martoma案判决正是由于违背了这个30多年的法理传统，而被少数派意见视为歧途（detour）。于此之外，法院还发展出了独立的私取理论来解决交易者刺探、盗用内幕信息引发的信息泄露责任。
需要注意，在思考这一问题时，我们不应当站在“上帝之眼”的角度去想象特定的情形应产生何等责任，而是应当思考当证据只能证明若干事实要素时，我们是否足以认定泄露的存在。以个人利益为考察中心的人际利益关系理论系对已知事实要素的解读，主旨是避免对无人际利益的情形过度有责推定和过度执法。
限于篇幅，本文对中国内幕交易法制的评述无法详细展开，但简单地说，中国的执法逻辑基本上是反向的，证监会先根据异常交易确认可能的内幕交易人，再根据交易人的人际关系、通讯纪录等寻找可能的泄密人；在无法认定泄露行为本身的存在时，就单纯的认定交易人是通过“联络、接触”内幕信息知情人而非法获取并利用了信息。但这又因为认定泄密人责任的证据确实不足，形成了“泄密人无责、受密人有责”的模式。
基金经理等专业投资者基于已有信息去向内部人进一步了解信息的行为，尽管只得到了内部人模糊的回答如公司股票“买了风险不大”、而未涉及个人利益交换时，或证监会认为只是内部人“不够谨慎”而导致打听者“印证”了已知信息时，就会被一律直接认定为泄露责任。这些完全不考虑当事人之间人际利益关系的执法思路颇为粗糙，也不利于正常的市场信息流通。
在涉及交易人是内幕信息知情人的家人时，证监会经常直接推定知情人存在过失性泄露、甚至推定知情人对配偶或兄弟姐妹故意直接泄露。尽管多数不涉及家人的执法案件在无直接证据时，并不处罚疑似信息源的人，但有的案件仍然推定了泄露人并予以处罚。这是在事实层面的直接推定，更为唐突。
基于异常交易的“从果推因”进路的缺陷在于：
一是功利性较强，难以形成统一的有逻辑的法律规则，可能误伤无辜交易者。Dirks案的情境若复制在中国，证监会大概率会认定其为内幕交易。如Maxwell案、Mayhew案情形的定责更可谓板上钉钉。
二是从异常交易者倒推泄露行为的存在，意味着推定叠加推定，不能在逻辑上排除交易者从事此交易的其他原因或其他信息来源的存在，即不能排除巧合的存在。当然，若“巧合”过于明显，在符合违法行为认定的明显优势证明标准时，泄露责任仍然可以成立。
本文认为美国模式的总体逻辑链条更清晰，而中国模式的出现很大程度上是由于缺乏对行政执法进行司法审查的结果，以致于在苏嘉鸿案中出现了疑似泄密人失联，“受密人”依然被处罚的极端情形（此处罚于2018年7月罕见地被法院判决撤销）。而近年更值得关注的现象是：一方面，内幕交易案件移交刑事起诉的比例激增，另一方面，不少刑法学者则明确主张在经济犯罪中突出罪刑规范的从属性，尊重证券法对内幕交易等行为的定性。故而，实际主导证券法律规则解释的证监会的立场不仅决定了行政责任的高低，也会外溢到刑事责任领域。
其他大陆法系国家（地区）的内幕信息泄露责任法制也比我国的执法实践更为克制。如日本《金融商品交易法》第166条第3款只规定了从上市公司内部人处接收内幕信息者不得利用之实施证券交易，日本刑法也在内幕交易罪主体中排除了从非信息源头处接收信息者。在日本法上，泄密人须具有让他人获益的意图，且受密人实际实施了内幕交易，对泄密人方可定责，以避免将证券专业人士基于信息分析等传递推荐或过失透露信息的行为纳入违法行为。我国台湾地区所谓的“证券交易法”第157-1条只禁止从上市公司内部人等处“获悉消息之人”承担同一戒绝交易义务。故从制度建构的角度出发，本文建议我国内幕信息泄露制度应借鉴美国的法理而明确如下规则：
（1）泄密人为了从受密人处获取现在或将来的实质性的个人物质或精神利益，而泄露内幕信息并预期受密人将利用此信息的（无需确定地知道其利用行为），视为违法泄露；若受密人是与泄密人关系密切或有较多利益往来的亲友，则泄密人不必有与此次泄密直接对应的利益获取。
（2）受密人利用内幕信息进行交易或向第三人泄露的，只有在知道或应当知道该信息是泄密人违法泄露、且受密人是泄密人利益交换或有意施惠的对象时，才承担违法责任。
（3）受密人知道泄密人为泄密而获取了个人利益，视为已经知道泄密行为违法。
（4）泄露内幕信息的主观状态包括直接故意或间接故意即放任，不存在过失泄露内幕信息的行为；与内幕信息占有人共同生活者可直接视为准占有人，独立追究其内幕交易责任。
虽然我国《证券法》本身条文较为原则化，无法容纳上述细则，但证监会自身的内幕交易执法指引和最高人民法院关于证券欺诈处罚的行政诉讼的司法解释文件应当有充分的空间来容纳相关规范。
无论其他研究者是否赞同上述规则，中美内幕信息泄露的定责模式的确存在差别，故对内幕信息泄露责任认定背后的法理予以继续深入研究的重要性不宜被低估。
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