截至2020年4月初,新冠肺炎疫情(以下简称疫情,文义泛用疫情概念时除外)已蔓延全球200余个国家和地区,超过百万人感染,发展成为百年未遇的“全球大流行病”。我国疫情防控虽然取得阶段性重要成果,但仍然面临“外防输入,内防反弹”的严峻形势和艰巨任务。无论是官方观点还是学界言论均普遍认为,这次疫情暴发和疫情防控是对依法治国、依法行政的一次考验,将深刻影响我国的国家治理。美国历史学家麦克尼尔在《瘟疫与人》一书中提出一个著名论断:传染病是决定人类历史进程的一个重要因素。 从历史上看,14世纪欧洲“黑死病”造成巨大灾难,但推动了人类对自身的反思,促进了欧洲文艺复兴、宗教改革和启蒙运动。中华民族从来就是在灾难中磨砺淬炼和获得新生,进行社会转型和变革。在这次应对疫情的关键时刻,党中央史无前例地强调依法防控、依法治理,凸显了国家治理能力、危机管控水平提升到了新高度,既重视法律制度优势,也重视治理效能优势。唯有法治能为突发公共灾害事件的防控处置、经济恢复、社会秩序重建提供制度保障,平衡好个人权利与公共健康、公共秩序之间的关系。正因为如此,习近平总书记要求从立法、执法、司法、守法各环节发力,全面提高依法防控、依法治理能力,为疫情防控工作提供有力法治保障,并特别强调要完善疫情防控相关立法,“构建系统完备、科学规范、运行有效的疫情防控法律体系”。诚如美国学者柯恩所言,如果一个法律体系的决定没有公开、清楚、有力的理由支持,那么这一法律体系会被认为不符合法治。本文循“理由之治”的思路,通过总结这次疫情防控经验教训,结合学界研究成果,对构建我国疫情防控法律体系进行初步研究探讨。

一、我国疫情防控的治理短板与法律体系构建的顶层定位

这次疫情防控暴露出来的短板与问题,引起全民反思讨论。政治学学者们从政府治理层面进行反思检视。比如,有的学者指出,这次疫情已经暴露了我国治理体系和治理能力存在一定的短板和不足,各地发展不平衡、治理体系不完善、治理能力不足的矛盾显现。政府治理方面存在的诸多问题,归根到底是在行政理念、价值观和体制机制上出了偏差。实际上,在2003年“非典”疫情暴发后,学术界针对疫情应急管理就展开过“立法中心论”还是“法律运行中心论”的讨论,但这其实是因果相连、并不完全对立的两个命题。立法是法律运行的前提,而以行政和司法为主要载体的法律运行,是立法不断修正、完善的驱动力。对法学家来说,需要思考的是,这次抗疫治理体系中出现的问题,与疫情防控法律制度不完善、法律体系不健全有没有关系、是什么关系,以及应当如何弥补和完善。

要回答这个问题,首先需要了解我国疫情防控法律制度目前是什么状态。应该说,我国疫情防控制度建设具有一定基础,疫情防控、应急处置的法律制度、顶层设计基本具备。用栗战书委员长的话来说:“经过多年努力,我国已经形成一整套疫情防控和公共卫生法律制度。”笔者认为,可以从两方面来观察。一方面,经历1998年特大洪水灾害、2003年“非典”疫情、2008年汶川地震等重大灾害事件以后,国家应急反应和抗击重大灾害能力显著提高。立法日益完善,调整公共卫生、应急处置的法律、行政法规有十多部,执法司法保障机制日益健全,由此奠定了这次抗击疫情的制度基础和强大实力,迅速实现从中央决策到地方、部门高效执行的快速衔接,铺就一张从城市到社区和农村的全国疫情防控大网,开展一场声势浩大、悲壮英勇的疫情防控人民战争。正如世界卫生组织总干事谭德塞评价:“中方行动速度之快、规模之大,世所罕见,展现出中国速度、中国规模、中国效率,我们对此表示高度赞赏。这是中国制度的优势,有关经验值得其他国家借鉴。”另一方面,党的十八大以来,党中央、国务院高度重视健康中国建设,2016年10月发布《“健康中国2030”规划纲要》,2019年7月发布《国务院关于实施健康中国行动的意见》,国家卫健委也制定了一系列文件。这些政策文件明确要求加强重大传染病防控、完善传染病监测预警机制,应对肝炎、结核病、艾滋病等重大传染病和流感、手足口病、登革热、麻疹等重点传染病以及血吸虫病、疟疾、包虫病等疫情,加强突发急性传染病防治,积极防范输入性突发急性传染病,加强鼠疫等传统烈性传染病防控,强化重大动物源性传染病的源头治理,实施传染病防控行动。鉴于上述情况,认为我国疫情防控制度缺失、顶层设计不到位的观点,显然不够客观公正。因此,笔者在本文中用“治理短板”而不用“制度短板”的概念也许更为准确,当然这两者在文义上存在交叉现象。

其次,需要认识我国疫情防控的治理短板究竟是什么。笔者认为,可以归纳为两个方面。一是从立法层面看,立法存在碎片化、条块化、部门化特征,没有形成系统完备、科学规范、运行有效、职责明确的疫情防控法律体系,法律的集成效应没有发挥出来。其一,没有建立起横贯疫情防控的统一立法理念。比如,《传染病防治法》强调保障人体健康和公共卫生,《突发公共卫生事件应急条例》强调预防、控制和消除突发公共卫生事件危害,保障公众身体健康与生命安全,但均未强调维护公共安全、公共利益。其二,一些疫情防控领域存在立法空白。比如缺乏《生物安全法》《医疗物资储备法》《传染病患者隔离救治与权益保障法》等。有的疫情防控领域配套制度缺失,如医疗物资生产、储备、分配,防控救治费用负担等。其三,有的法律规定较为原则、笼统。如《传染病防治法》对属地管理权限规定不清楚,对地方政府发布疫情信息职责规定模糊;《野生动物保护法》对野生动物范围的界定狭小,仅限于珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重大生态、科学、社会价值的陆生野生动物;关于突发事件的补偿,《国家突发公共卫生事件应急预案》只规定了政府组织征收征用补偿,具体的补偿规定则相当欠缺。其四,有的法律之间有冲突,如《传染病防治法》和《突发事件应对法》对疫情控制征用主体、征用范围规定不一致。

二是从行政执法层面看,一些地方政府、部门依法行政意识淡薄,依法行政的理念、能力欠缺,在其辖区内没有建立起严格执行法律法规的体制机制。不少党政官员不熟悉疫情防控法律法规,不清楚自己的职能、义务和责任。一些地方政府、基层组织超越执法权限,出台防控措施不符合法定程序,个别部门执法不规范、执法尺度不统一。习近平总书记指出:“有一些地方和部门面对突如其来的疫情进退失措,出台的一些防控措施朝令夕改。”总体上看,地方政府、卫生健康部门没有将党中央、国务院的顶层设计政策落实落细,没有建立起贯彻执行的效果评估机制,不少措施停留在文件、会议部署上。

以上治理短板的原因固然是多方面的,但从国家治理层面反思,源于在国家宏观制度设计上,没有专门突出重大传染病防控的重要性、急迫性,没有从重大风险防范和国家安全危机管控战略层面规划对重大传染病进行防控。因此,仅靠对现有法律“打补丁”式小修小补无济于事。为此,首先需要从顶层设计着手,在国家战略层面,把传染病视为威胁国家安全的一种新的人类安全危机。在全球范围内,最近十多年来的理论研究和政府决策已经将传染病视为国家安全新威胁,把生物武器扩散与生物恐怖主义危害视为世界安全新隐患。政治家和学者们普遍认为,全球化加剧了传染病的全球传播,构成人类安全的新危机。美国兰德公司发表的研究报告指出,在后冷战时期,病原微生物威胁已超过来自敌对国家直接的军事威胁,成为国际社会及各国政府面临的严重挑战。传染病暴发损害个人生命和尊严, 损害经济安全、政治安全、环境安全、社会安全,其破坏力甚至超过恐怖主义、常规战争。历史和现实表明,在人类社会面临的所有疾病中,传染病是对人类群体的最大威胁。中世纪鼠疫“黑死病”使欧洲2500万人丧生,占当时欧洲总人口的1/3。明末的1644年,鼠疫造成北京20%～30%的人口死亡。1918年“西班牙大流感”导致美国一个月内死亡20万人,全球死亡2000～4000万人,约有10亿人感染。最近数十年来,全球每年死亡人口中约有 1/4死于传染病,非洲达到60%以上。艾滋病已使2000多万人丧生,病毒携带者和患者(HIV/AIDS)人数从2013年末的3430万人增至2018年末的3790万人。传染病暴发和流行对交通运输、旅游、酒店、餐饮、贸易的影响极为明显,并通过人流、物流、资金流相继减损的链条传递,造成大量劳动力损失,增加医疗需求,加重家庭、社会和国家经济负担,最终影响区域经济、国家经济、世界经济发展。

然而,即便学界具有相当共识,但一些政府的关注点并没有从传统安全危机上有所转移。2020年4月2日,纽约城市学院国际关系学教授拉詹·门农(Rajan Menon)和查尔斯·科赫研究所(Charles Koch Institute)研究和政策事务部副主任威廉·鲁格(William Ruger)在《洛杉矶时报》发表评论认为,在过去20年间,美国政府在应对国家威胁时,重点防范“9·11”式的恐怖袭击,认为这是“毫无疑问”的重中之重。然而,对美国人生命安全的最新威胁,却来自一个甚至肉眼都看不到的微生物COVID-19。我国一些地方、一些部门也存在盲目乐观现象,在平时和这次疫情暴发初期极度轻视其危害性。面对如此严峻的公共卫生形势和国家安全危机,我们有必要把重大传染病防控作为实施健康中国的核心战略,将重大传染病纳入防范化解重大风险的核心风险。传染病暴发的核心在于病毒的传染力度、人口聚集度与扩散速度。我国城镇化、节假日带来的人口聚集度大幅提高,高铁、飞机等现代化交通带来的人口扩散快速攀升,使得疫情感染人群规模大、疫情扩散速度快。基于“健康是促进人的全面发展的必然要求、是经济社会发展的基础条件”这一认识,《“健康中国2030”规划纲要》明确指出:实现国民健康长寿,是国家富强、民族振兴的重要标志。世界卫生组织2005年颁布、被学者誉为“标志着传染病控制国际法的历史性发展”的《国际卫生条例》将对疫情防控能力界定为“国家核心能力”,并设定了具体标准。过去我们往往强调政治、意识形态、经济、科技、社会、外部环境等领域的重大风险,强调危化品、煤矿、消防等重点行业领域风险,而忽视了威胁到人类生存的疫情风险。这次疫情说明,保障人民群众的生命安全,不仅体现在国防军事、防暴反恐等领域,也体现在公共卫生、防御重大传染病领域。把保障人民生命安全和身体健康放在第一位,这既是疫情防控的最高价值目标,也是制度获得人民认可和拥护的力量源泉。

在理念上明确了顶层定位以后,具体目标、路径、方法等问题就迎刃而解了。在立法领域,需要明确构建我国疫情防控法律体系的指导思想、基本目标、基本原则、实施步骤、配套制度、保障措施等,可以考虑制定《构建疫情防控法律体系规划纲要》。立法机关需要组织力量加强对疫情防控有关领域专门立法的研究,以此为基础,统筹规划,按轻重缓急分步推进完善。比如,制定急需的《生物安全法》《医务人员权益保障法》《医疗物资储备法》等;将一些部门规章上升为法律;扩大《刑法》保护野生动物范围;要求各地对全国人大常委会2020年2月24日通过的《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》制定配套落实措施,全面禁止食用野生动物和以食用为目的猎捕、交易、运输,等等。在行政执法领域,要进一步通过立法制度设计,有效落实政府在医疗卫生、食品、药品、野生动物、环境等健康领域的全面监管职责,追究违法失职责任;要把重大行政决策纳入到公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定等依法决策程序中,确保决策程序正当、过程公开、责任明确。即使是应急处置,也要把风险评估作为重大行政决策的法定程序。在司法领域,要创新司法理念和审判体制机制。比如,对有关疫情防控案件可以实行“三合一”综合审判(刑事、行政、民事);对危害公共安全的案件采纳公益诉讼制度;加强对政府疫情防控履职的司法监督;进一步加强对医务人员的权益保护。应该说,这些都是构建疫情防控法律体系的核心问题和有机组成部分。

二、我国疫情防控的制度优势与法律体系构建的结构要素

(一)中美两国疫情防控的简要比较

鉴于这次疫情防控是全球性的,有必要进行国际对比。客观地说,世界现代史上的抗疫,如果从20世纪初“西班牙大流感”算起,西方有上百年的经历和经验。即便从目前横向对比来看,西方发达国家无论是立法制度,还是公共卫生体制机制建设、医疗卫生科技水平都保持领先地位。以美国为例,美国重大疫情防控的立法和体制机制都比较健全,主要体现在:

第一,在立法上,联邦层面的《美国法典》 为传染病防治提供了依据。其第42编“公共健康与福利”第6章“公共健康服务”第7节“检验检疫部分”第264条至272条,明确规定了传染病防治措施。如:禁止从特定地方入境及进口;战争期间的特别隔离检疫;隔离地点、场所及港口;执行官及其他官员的隔离检疫责任;健康证明书;有关民航隔离检疫的规定;违反隔离检疫法规的处罚以及隔离检疫官遵守行政程序等内容。针对传染病患者可采取逮捕、拘留、检测等强制措施。其中第264条( b) 明确规定,强制医疗措施的适用对象,是总统在听取国务卿会同卫生部长建议后通过发布行政令指定的传染病。就州立法而言,约翰·霍普金斯大学法律与公共卫生中心2001年12月21日公布了草拟的《州紧急卫生权力示范法》,为各州实施公共卫生紧急计划、公共卫生紧急事件的发现与追踪、宣布进入公共卫生紧急状态、公共卫生紧急状态财物的处理、公共卫生紧急状态人民的保护、公共卫生紧急状态信息公开等提供了示范条款。赋予州宣布紧急状态时公共卫生主管部门采取强制预防接种和强制治疗措施的权力,州政府享有对抗严重传染病以及生物恐怖主义攻击的权力。“9·11”事件之后,许多州针对生物恐怖攻击及流行病防控,依照示范法制定了因应流行性疾病疫情、新型及高度致命传染病的强制性规定。

第二,在体制机制上,从三方面采取措施。一是在联邦层面,美国卫生和公众服务部(HHS)是保证公民健康福祉、促进医学进步、提供公共卫生和社会服务的机构,是联邦政府卫生保障机构和美国医疗系统官方最高管理机构。它下辖两大核心部门,即负责民众层面的美国疾控中心(CDC)和负责军队层面兼顾民众层面的美国公共卫生军官团(PHSCC)。二是建立了覆盖全美的三级公共卫生应急管理体系,形成以美国疾控中心、各州医院应急准备系统(HRSA)和地方大都市医疗应对系统(MMRS)为主干的立体化应急管理网络。特别是在人口稠密、易遭受突发事件袭击的城市,建立了97个较完备的城市医疗系统,2000多个公共卫生实验室,1.7万个医院实验室,确保在公共卫生危机发生的48小时内应对。建立医院突发事件指挥系统(HICS),专门用于应对各类突发公共卫生事件的协调和指挥。三是在危机发生时,国防部、联邦调查局、卫生与公众服务部、联邦应急管理局、环境保护局和能源部立即参与进来,共同建立危机应对体系,发挥联邦层面强有力的指挥功能。根据卫生与公众服务部要求,各州成立突发事件应急委员会,建立综合协调、战略管理、系统评估等机制应对突发事件。当总统宣布启动“联邦反应计划”时,联邦应急管理局(FEMA)进行全部应急事件的总协调。

由此可见,美国的立法和公共卫生突发事件应急管理体制应该说在全世界最为完善,国内不少学者都将其视为楷模。但这次防控疫情的事实是,根据美国疾控中心公布的数据,截至2020年4月30日,全美冠状病毒感染者为1031659例,死亡人数为60057例。中国卫健委在同一天的数据则为:累计确诊病例为82874例,累计死亡病例为4633例。而且,尽管美国建立了全国医药器械应急物品救援快速反应系统,建立了12个专用药品和医疗器械的物资存放基地,但在这次防控疫情中,其消毒剂、口罩、防护服等生产、储备严重不足。这充分说明,美国设计的制度在运行中出了问题。根源何在?

从对这次美国抗疫的实证观察来看,笔者认为,美国行政主导体制出于党派利益、竞选政治、经济发展等考量,基本上将现有疫情防控体制机制架空,漠视、排斥公共卫生专业系统和专业人士意见。加之美国宪法基于分权理论,授予联邦中央政府的权力是有限的、明文的,州政府的权力是大量的、不明确的,即享有剩余权力,联邦对各州无法发号施令,并导致利益冲突、相互掣肘。更深层次则要从资本主义的精神基因上观察。资本主义本身就是以经济利益最大化、经济持续发展为驱动力,正如马克斯·韦伯所说,资本主义确实等同于靠持续的、理性的、资本主义方式的企业活动来追求利润并且是持续再生的利润。《华盛顿邮报》在评论特朗普总统的应对措施时毫不掩饰地指出:“有时,他对股票市场的走势表达的担忧要比对病毒在美国的传播更为真切,对美联储主席等人的指责更加强烈,他似乎从未对可能的美国人大规模感染表现出过强烈的关注。”广大民众的生命健康和福祉,被一批操纵政党政治的资本家们牺牲,甚至以人权、自由、就业、全民免疫为借口予以蔑视,这使得原始积累时期贪婪无人道的资本主义罪恶再现。故此,尽管从疫情防控和公共卫生能力来说,按约翰·霍普金斯大学布隆博格公共卫生学院发布的2019年全球卫生安全指数排名,在全球195个国家排名中,美国以83.5分位列第1位,英国以77.9分位列第2位,中国以48.2分位列第51位,但是中国的抗疫取得了阶段性成果,得到国际国内普遍认同。《华盛顿邮报》同时指出:尽管采取了各种极端措施,而且美国一向被认为是应对流行病准备最充分的国家,但最终却被新型冠状病毒灾难性地击败,伤亡人数比其他任何国家都要多,最终死于新冠病毒的人数可能会超过美国在朝鲜战争、越南战争、阿富汗战争和伊拉克战争伤亡的总和。另外,在首席科学顾问主张“群体免疫”的英国,知名医学杂志《柳叶刀》主编理查德·霍顿在BBC一档节目上公开指责英国政府防疫措施是“国家丑闻”。相比之下,尽管中国在这次疫情早期预警、监测、管控、信息发布方面存在诸多失误、教训深刻,但自从党中央直接决策部署在全国打响疫情防控的人民战争后,防控局面出现根本性转折,制度优势迅速凸显出来。这种制度优势,在突发事件应对中,可以弥补法律不完善、体制机制暂时不健全的弊端,可以在特定时期、一定程度上消弭官僚主义、形式主义的危害。因此,我们可以得出结论:好的法律和体制,如果不被政府和执法者遵循,其产生的正效能将转为负效能;相反,如果具有在科学思维指导下,以人民利益为中心的集中决策、统一动员的制度优势,即使法律体系、应急体制存在欠缺,也可以有效应对突发事件。当然,如果既具有好的法律和体制,又具有执行法律的制度优势,那么就是最理想的有效应对公共卫生突发危机的国家治理模式。而这正是我们构建疫情防控法律体系的目标方向。