最近十多年来, 国际上对于“普通法系国家的证券市场总体较为发达, 大陆法系国家的证券市场总体较为疲弱”这一有趣现象背后的原因出现了越来越多的解释。拉·波特等四位美国经济学家最早提出的一个国家的法系渊源会决定该国证券市场发展程度的所谓“法律与金融”理论尤为引人注目。最初, “法律与金融”理论将上述现象出现的原因归于两大法系在公司法实体规则上的差异, 后逐渐扩展到两大法系的司法和行政机关在地位和行为风格的不同上。虽然有学者对上述美国经济学家的观点提出质疑,但两大法系国家对市场的干预倾向和程度存在差异却是不争的事实。不仅如此, 大陆法系国家对市场干预的偏好可能会对证券市场的发展带来较大的消极影响，而这也是我国证券市场立法和监管所必须注意和着力克服的。

(一) 基于自由观的考察

在当今世界, 几乎每一个国家都对经济有着一定程度的规制/监管/干预。市场失灵的地方需要国家的干预, 已经成为了共识,如在证券市场实行信息的强制披露制度。但是, 对于市场调节与国家干预之间的平衡点究竟在哪里以及国家应该在多大程度上进行干预的问题, 大陆法系国家和普通法系国家给出了不同的答案。相比较而言, 大陆法系国家更倾向于对市场进行国家干预。

英国学者哈耶克指出, 普通法系和大陆法系有着不同的自由观, 这导致两大法系中国家和私人部门角色的不同。普通法系的经验主义者认为自由是一个自发的、有机的、非强制性的、通过不断试错的缓慢发展过程；大陆法系的理性主义者认为自由必须通过追求和获得一个绝对的社会目的来实现, 故主张教条式的周全规划, 以求得一个强制性的且唯一有效的模式。法国大革命后欧洲大陆盛行的立法优先、立法专属即反映了这样的思路, 即法律可以也应当理性地调整社会, 而其调整社会的方法就是由法典通过预先规定来一揽子解决所有的重大社会问题。因而, 大陆法系国家的法条往往是综合性、概括性的, 规定了诸多原则, 具体规则必须根据原则演绎出来;而普通法系国家的法条则多比较具体, 是就事论事的特定规则的汇总。两大法系对自由等基本意识形态概念的不同认识形成了两大法系不同的思维方式、法律风格和法律制度以及国家与市场的关系。在大陆法系, 国家被视为民众的自由和福利的保护者甚至是赋予者, 故而法律更强调一个集权化、强有力和少受约束的积极政府。普通法系则珍视个人自我追求幸福的权利, 故而法律充分尊重财产安全和合同自由, 并把重点放在抵御来自强大国家的随意干涉和再分配上。大陆法系强调市场的缺陷面, 呼唤一个强大和能干的国家用全盘调控来建立秩序;而普通法系则主张尽量让市场自由发展, 对国家的干预能力存有疑虑和戒心。

(二) 基于历史传统的考察

两大法系的上述差别根源于两大法系起源国的历史。普通法系之所以有着强烈的个人自由传统, 与其起源国———英国———在中世纪特有的土地和财产制度关联甚大。英国从来就没有形成过大一统的中央政权, 各地地主的权力很大。在普通法下, 作为主要造法者的法官一般由各地的地主担任, 因而很自然地发展出了保护所有权的法律规则, 使普通法成为强调国家权力有限、私人财产神圣、个人经济自由免受王权专制的法律。自13世纪起, 小业主的权利就广泛受到法院的承认、尊重和保护, 其活动不需仰赖于国家的准许就能进行。17世纪,由公民代表组成的国会对国王斗争的胜利更进一步使“个人自由的维护和完善”成为了“英国的支配性理想”。美国继承和发扬了英国的自由传统。19世纪晚期以前, 普通法传统已经牢固确立了这样的观点, 即存在着一个属于私人的、个人进行自我管理的区域, 国家一般不可侵入。人们更重视用私人缔约来预防经济纠纷, 用法院或仲裁等方式来解决纠纷, 用交易所这样的自我监管体系来协调复杂的合同缔结和执行程序。国有化是不可想象的, 大量争议被置于国家视野之外。

而处于封建社会的欧洲大陆国家通常有一个强大的、集权化的官僚机构, 国家对经济活动进行各种事先禁止式的父爱主义干预。例如, 在当时的法国, 除非法律明文许可, 任何商业活动都是禁止的。国家还试图消除法律中的空白, 把司法裁量压缩到最小空间内,也不给地方进行差异化试验的空间。几乎所有重要的事情都只有获得政府批准才能生效, 私主体的自我规制很难实现。比较而言, 市场的自我规制和个人在国家不干预的情况下白手创业获得成功的事例, 在大陆法系国家并不像在普通法系国家那样容易被接受。德国新兴商业阶级在19世纪晚期最为需要的恰恰是英美国家商业阶级已经得到的、免受专制政府对私人领域干涉的自由。这种需要很容易转化为也确实转化为了对法治的坚定信仰。大陆法系国家的殖民地如拉丁美洲也继承了宗主国的政治观, 即“把政府看作是好的、自然的和社会福利所必须的......没有理由要对之制衡或控制”。拉丁美洲国家之所以会出现强大的专制执政者、从属性的国会、虚弱的地方政府在一定程度上应当归因于其体系是建立在大陆法系的国家观念之上。欧洲大陆传统对独立后的拉丁美洲国家仍然有影响, 集中化的官僚控制和与之相伴的意识形态观念被永久化了, 干预主义和普遍的专断制度环境令拉丁美洲国家企业活动的成功仰赖于企业与政治当权者的关系。

诚然, 基本的立法和行政干预对市场发展确有必要, 如今大部分国家特别是发达国家都对市场的基础性配置资源地位予以尊重。但是, 当市场机制无法解决问题时, 熟谙于政策执行的大陆法系国家更倾向于扩大政府的控制范围,对市场进行压制或者通过国家命令来试图代替市场;而普通法系国家倾向于采用市场支持型和争议解决型的策略来帮助市场自律发挥作用,如通过改进诉讼规则来便利投资者起诉。20世纪30年代大萧条时期, 荷兰、意大利、日本和瑞典等大陆法系国家采用了各种政府控制资本配置的机制来代替股票市场的运作, 德国甚至走上了政府控制一切的法西斯道路;而英国、加拿大和美国等普通法系国家则采用了增强股东权利、强化信息披露、加强民事责任规则、实行存款保护等恢复和支持市场运行的方式, 即使在史无前例的罗斯福新政时期，国有化仍然是不可想象的。在世界经济恢复增长的20世纪中期, 大陆法系国家遇到经济危机时仍然在很大程度上依靠政府融资、银行国有化、国家投资公司等国家干预手段来促进经济增长和解决危机,  而普通法系国家则继续通过完善公司法、证券法、存款保险制度等手段来支持市场监管。尽管这种区分并不是绝对的, 因为很多政策工具都不是为某一法系所专用的, 但在最终效果上, 大陆法系国家介入经济的程度明显更深, 如其银行中的国有股比例远远高于普通法系国家。

(三) 基于法系渊源的考察

诚然, 法律植入国即使是被动地接受了某一法系的法律传统, 最后也都会走上独立自主地发展具有本土特色的法律制度之路。之所以说它们在最终选择是否干预市场时仍然受到了法系渊源的深刻影响, 主要是基于如下理由: (1) 从事实层面看, 虽然由于现实因素的复杂性, 不可避免地存在着一定的特殊个例, 但总体上而言“普通法系国家较少干预市场、大陆法系国家较多干预市场”这一趋势是可以成立的。学者们的研究显示, 较之大陆法系国家, 普通法系国家的经济发展明显地与更高的司法质量、财产权、公民自由、更少的政府干预等指标相关。在经济合作与发展组织成员国中, 普通法系国家都是自由型市场经济体, 企业主要通过内部层级结构和竞争性市场来协调自身活动, 个人可以广泛运用合同来组织活动;而大陆法系国家都是协调型市场经济体,企业更依赖于采用非市场的方法来协调与其他市场参与人的关系, 由此来构建企业的核心竞争力, 而遵循合同并非追求经济效率的有效方式。(2) 法系渊源会对国家应否干预市场这种“大是大非”的问题产生影响, 同一法系的不同国家在对经济问题的处理方式上会有着系统性的趋同。法系渊源对以下几个方面会产生影响:1) 法律理念, 如法律应该是被创造的还是被发现的;2) 法律体系的组织, 如司法机关是否独立以及是否能主动造法;3) 法律人处理新问题的方法论, 如重演绎还是重归纳以及重经验还是重逻辑。法系渊源“作为一种进行社会控制的思维方式, 提供了处理社会问题的基本工具、对经济生活的社会控制的不同策略”, 是“人类文明和社会秩序中难以改变的重要元素”。因此, 即使法律植入国本身有相对独立的法律制度演进过程, 法系渊源的影响仍然会在其经济生活中体现出来。

如果国家对市场的干预总是适度的, 那么干预无疑是一件好事。但不幸的是, 国家要在经济活动中正确行使权力并非易事。国家总是有过度扩张自己权力的趋势。故而在一个对国家干预心存警惕的环境中, 国家干预的不良影响多少能被中和;而在一个鼓吹国家权力对市场进行干预的环境中, 国家干预的不良影响就会加倍凸显。因此, 哈耶克断言英国法律传统之所以比法国法律传统更为优越, 不是因为法律规则的实体差异, 而是因为不同法律传统对个人和国家角色的设定不同:与普通法相联系的有限政府较少限制经济自由和其他自由, 更强调保护财产安全和合同权利, 故更能促进经济增长。史学家也指出, 英国之所以能在工业化进程中快速崛起并一度成为头号强国, 在很大程度上有赖于英国很早就颇为独特地形成了一个高度发达的个体市场社会，并以私有财产的绝对所有权和高度的劳动力流动性为特征。也有学者指出, 从1960年到1992年, 对市场干预更少的普通法系国家总体上比大陆法系国家有着更高的真实国内生产总值增长速度。一些法学家在强调大陆法系国家过多的干预市场会损害经济增长前景时, 刻意指出其理论意义在于“法系对经济增长的途径不限于金融市场”。故而, 对那些实体经济发展程度尚不足以支持较大金融市场或不试图大力建设金融市场的发展中国家来说, 限制国家过多的干预权仍然具有重要意义。但是, 笔者认为, 从总体上看, 关于国家干预对整体经济增长之影响的论述, 可以直接适用到证券市场上去, 只是证券市场本身的特殊性使得其对国家不当干预的敏感度更高, 可能受到的负面影响也更大。具而言之有二:

1. 国家干预不利于争议的解决。证券市场作为一种金融资源配置方式有两个基本特点:一是分散决策机制, 即资本提供者是为数众多的不同主体而非数量较少且偏好近似的银行, 有特色的企业通过灵活安排在证券市场找到青睐者的几率要比在间接融资市场大得多。二是金融产品投资回报的不确定性很大, 其可能有很好的盈利前景, 也可能没有, 甚至可能存在很深的欺诈性, 故在事前决定融资可行性和融资条件、金融产品表现不如预期、事后决定各方面责任承担时, 具体问题具体分析就显得十分重要。实践证明, 面对此类问题时, 司法能动性较强的普通法系国家法官的表现更好。当面对证券市场中不断翻新的欺诈行为时, 他们能在法律没有明确规定或禁止一项行为时灵活公平地处理案件, 保护投资者利益。例如, 通过先例和受信义务等一般原则进行审判,或通过“气味测试” 来处罚新型欺诈和自我交易行为。即使在没有合同的情况下, 其也可以运用合适的侵权法规则来判案, 从而产生有效率的结果。以灵活而模糊的公司法审判著称并吸引了大量公司前往注册的美国德拉瓦州的司法机关就是典型的例子。相反, 大陆法系国家不重视当事人通过自由缔约来界定、保护自己权利的做法, 而更看重依照事先制定的法律规则来处理案件。可成文法又不可能预先对金融活动中层出不穷的各类行为详加规定和区分,而往往只是一些黑白分明的所谓明线规则, 故用于保护投资者时就显得比较僵硬, 不易及时有效地制止新型和复杂的侵害行为。多个国家的案例生动地表明, 当大陆法系国家的公司内部人“钻法律空子”通过表面合法的交易方式如在形式上正确遵循了决策程序来侵害外部投资者权益时, 秉持明线规则的法官往往不会对之追究责任。同时,司法机关的此种缺陷也不是行政机关的强势可以弥补的。行政机关即使拥有丰富的金融专业知识, 本质上仍然是一个不合适的争议仲裁者和救济给予者。出于维护经济社会秩序而非居中裁断的基本定位, 以及具体监管者追求自利的代理成本问题, 行政机关更倾向于用取消问题的方式来解决问题, 通过从源头上不鼓励、禁止新型投资和交易活动的方式来避免争议的发生。例如, 我国1995年“327国债期货事件”虽然本质上是交易规则存在技术性瑕疵 (可在保证金严重不足时下单) 以及财政部有泄露信息嫌疑所致,完全可以通过规则的完善来解决, 但在行政主导的模式下, 这一事件最终的处理方式是索性取消整个国债期货交易并累及其他金融衍生交易品长达十数年。

2. 国家干预容易导致金融资源损失。国家干预往往体现非经济目的, 甚至是寻租或腐败的结果, 因而其对金融资源的配置方式往往会损害证券市场固有的竞争和淘汰机制。例如, 以法国巴黎交易所为典型的大陆法系国家证券交易所虽然大都处在国家的严密控制下, 具有垄断地位, 但因缺乏自我改革、提高监管的动力, 故而信誉低下、证券市场孱弱。而普通法系国家的证券交易所大都处在国家干预较少、竞争激烈的环境中, 通过自我实施的监管而积累了信誉。另外, 金融资产是由对货币的权利构成的, 更容易被剥夺。“现代政府在遇到财政困难时, 不会直接去掠夺农民的土地或企业的机器, 但是往往会利用各种手段减少政府对债权人的实际偿还”,或者通过国有企业包装上市等手段从股市中圈钱。金融市场的脆弱性又意味着当它受到不当冲击后, 投资者信心和市场本身在短期内很难恢复。

基于上述分析, 我们是否能说, 相较大陆法系国家, 普通法系国家对市场特别是证券市场的干预就要少些呢?美国学者马克·洛曾指出, 当今世界各国都用详尽立法的手段来规制证券市场, 如美国证券和交易委员会制定了大量繁杂的规章来规制证券市场;有数据显示, 普通法系国家在证券市场规制上有更多的预算和工作人员, 执法频度也更高, 即使考虑了市场规模不同的因素后也是如此。因而, 似乎也不存在大陆法系国家对证券市场干预更多的问题。对此, 笔者认为, 马克·洛揭示的事实固然无误, 但对这一事实的解读却存在着一定的误区, 即简单地把国家资源投入等同于国家干预。之所以这样说, 理由有三:

1. 普通法系国家的证券监管一般旨在发挥而非限制市场的作用。在普通法系国家, 证券立法和监管的目的往往在于促进而非取代市场。例如, 1933年《美国证券法》、1934年《美国证券交易法》的立法要旨在于加强信息披露义务, 以提高市场投资者的判断能力;其条文数量之所以较多也是因为其表述得比较具体, 对不同的情形作了细致规定。即使是以严厉著称的《萨班斯-奥克斯利法案》 (以下简称《萨班斯法案》) , 其立法重点也依然在于强化信息披露、建立内部审计委员会和加大责任承担等程序性事项和事后处理机制, 而非事前对行为在实体标准上设限。即便如此, 《萨班斯法案》还是由于被认为监管过度而受到了很多批评。事实上, 在普通法系国家, 即使对一些市场优势主体如发行人施加额外合规成本, 往往也是为了缓解信息不对称等市场失灵情形, 降低其他市场主体的参与成本, 而非满足管理者的便利需求。以美国证券和交易委员会为代表的普通法系国家证券监管的重心也在于加强市场机制而非增加市场限制, 不在于事前审批而在于通过追究不当信息披露责任、打击内幕交易行为等方式实现市场主体的私法缔约活动自身难以实现的市场环境优化。而且美国证券和交易委员会的一个显著特点是, 充分利用市场中介如会计师、交易所、交易商协会等来为公共利益服务, 减少外在监管的强制性和成本, 形成了一种“被同意的管治”。而大陆法系国家的证券立法和监管更多的是从管制、防“乱”的角度出发,国家基于对市场作用的不信任, 或者出于主观政治目的不愿意赋予市场过多的自由和独立, 因而往往把事前限制作为工作重心。

2. 普通法系国家的证券监管受到了多种制约。事实上, 普通法系国家的规制风格仍然体现了国家权力的有限性, 明显保持了对市场的尊重。例如, 在制定规则、进行决策时, 美国行政机关的行为往往具有内在一致性, 能考虑到各种因素, 并对所发现的事实与所作出的选择之间的理性关联作出非政治性的、技术性的、符合法律的科学解释。如果这些解释有悖于该行政机关所发现的事实, 就可能会被视为是专断、变化无常的而被法院否定;行政机关在制定规则之前往往会考虑不同的选项, 解释为什么采取了这种而非那种干预措施。不仅如此, 美国证券监管机构的不当干预行为或制定的规则被司法机关撤销的情形也屡见不鲜。《美国行政程序法》第706 (2) (A) 节规定, 法院有权审查行政决定是否有专断、变化无常、滥用裁量权及其他不合法情形, 而且这种审查不能局限于最低理性标准。这导致了包括证券监管机构在内的诸多行政机关的很多做法被法院所否定。可以说, 法院的这种独立性大大压缩了美国证券和交易委员会在各种政治团体压力下制定规则的空间。相比之下, 在大陆法系国家, 司法机关对行政机关的此种制约较少。此外, 主要普通法系国家如美国、加拿大的证券市场机构如证券交易所对证券市场也有着较大的监管权限, 甚至可说是和国家在“合作监管”;而主要大陆法系国家如法国、德国、日本的证券市场机构对证券市场监管均较弱。

3. 大陆法系国家往往怠于必要的证券监管。论证国家过多地通过国家干预来替代市场机制所导致的弊端, 这绝非否定国家力量在市场中的存在。由于证券产品的非实体性、复杂性和信息不对称性, 欺诈极容易发生因而会动摇投资者信心, 故在消除信息不对称和减少自我交易这两个证券市场发展的关键前提上, 国家强制监管有着不可替代的作用。换言之, 国家需要适当投入, 对市场有所为有所不为。有研究揭示, 普通法系国家的高预算大都用在了事后的严格执行证券法律、打击内幕交易等反市场行为上, 大陆法系国家的低预算与更弱的法律执行相关联, 而在证券规制上花费了更多人力财力的国家往往有更强大的证券市场、更多的初次公开发行和上市公司。美国高强度的证券执法也被学者视为美国证券市场独步世界的关键因素。值得一提的是, 美国证券和交易委员会积极从事证券执法的一个原因是, 美国证券民事诉讼机制发达,投资者可方便地对证券违法行为提起诉讼。因而, 美国证券和交易委员会如果不积极调查证券违法行为, 落在了司法程序之后, 就会显得无所作为而陷于被动。总之, 普通法系国家往往一方面对市场发展的事前制约较少, 另一方面又通过有力的执法来事后确保市场机制的有效运作。在这一点上, 大陆法系国家则相反。这种在证券监管方面的差异对两大法系国家各自证券市场的发展也产生了不同的影响。

综上所述, 大陆法系国家与普通法系国家的一项重要差异在于, 前者有着通过主动干预来限制、取代市场机制发挥作用的偏好, 特别是在经济运行出现问题时。这种法系之间的差异有着深刻的历史和意识形态根源, 也在现实中产生了多方面的影响。但是, 大陆法系国家过多的国家干预不利于财产安全和合同自由的实现, 从而不利于经济增长。对于证券市场而言, 国家的高度干预既不利于争议解决, 也容易带来金融资源的损失。

我国的公司法和证券法虽然大量借鉴了美国法, 但从国家对证券市场干预偏好的角度看, 其明显保持着大陆法系的风格:行政机关较为主动, 司法机关较为边缘化。而且由于我国的政治体制传统, 这种干预实际上比一般的大陆法系国家更为强烈, 因此对证券市场的发展产生了一定的负面影响,诸如对市场准入过多的事前控制、对市场运作大量的事中控制以及对市场自律组织、自律机制、创新的限制等。这些都影响了我国证券市场的良好发展。笔者认为, 我国证券市场不可能在背离国际一般规律的状况下发展,应当首先减少国家对证券市场的不必要干预, 尽可能允许市场机制发生作用。与其让监管者继续进行多方面的试错性干预, 不如让市场在一定范围内免于或少受这种试错性干预。具而言之，对于各种证券发行、上市和交易的条件、各种类型交易场所的兴建, 可以把决策权下放给交易所和市场;逐步使基于信息披露的事后责任追究机制而非基于审批的事前控制机制成为市场治理的重心;制定更多可以选择适用的备用性规则而非必须适用的强制性规则;重视并加强交易所、行业协会、中介机构对不当行为的制约作用, 如提高中介机构与发行人之间的民事责任连带程度;保持市场的开放性和可竞争性,令企业和监管者本身都能感受到竞争的压力;强化诉讼机制, 使司法成为解决证券民事争议和复查证券监管行为的主要途径。

为了避免陷入“一收就死、一放就乱”的怪圈, 监管者应当保持并加强对市场运作的制度支持和物质投入。一方面坚持“有法可依”, 细化证券法律规则, 但重点不应是环环设限、增加规则, 而应是细化规则并提高规则的解释性、可预见性、可操作性, 使市场参与者能够获得关于行为适法性的事前透明度, 从而间接地限制国家干预的任意性, 确保市场参与者财产权和其他经济参与权利的安全性。另一方面坚持“有法必依”,完善事后执法, 提高反市场行为如欺诈、不实信息披露、内幕交易、操纵市场的捕获率和总体违法成本。中央监管不应当是在事前处处管起来, 而应当在全国范围内统一执法尺度, 事后把关, 从而令一个趋向自由的市场不会失序或产生逐底竞争。结合我国的实际, 监管资源还应当集中到与强势主体违法行为的斗争中。这些努力可以增强市场运作的规范性和公平性, 确保市场交易的安全度, 提升市场信心和自我调节机制的效用, 提高投资者投入和参与的积极性, 促进经济有效增长。