一、问题的提出

2020年3月1日，历经四次审议后通过的《证券法》正式实施。其中一大重点就是在新《证券法》中完善了对于债券相关法律制度之规定，其中在初版修改草案中即已涉及对债券受托管理人制度的规则构建，除了对于债券受托管理人忠实义务、善管注意等义务等方面之规定，值得注意的是其规定了“对于发行人未能按期兑付债券本息等情况时，债券受托管理人可以以自己名义代表债券持有人提起、参加民事诉讼或者清算程序”。在近年来债券违约频发的情况下，该款终于将以法律的形式，规定了债券违约等情况时债券受托管理人具有的相关诉讼地位，对于债券违约处置机制的完善有重大意义。

自2014年“11超日债”以来，我国债券违约事件频繁发生，尤其在2018年到2019年债券违约逐渐“常态化”。以2018年为例，全年公司信用类债券共有46家发行人的130只债券发生违约，涉及发行金额1243亿元；而在2019年银行间交易市场和交易所共有153只债券发生违约，涉及违约金额已达1185.64亿元，这一数据已接近2018年全年违约债券金额的总额，从数量上更有甚之。在2020年债券违约事件预计将进一步增多。与之对应的，进入司法程序的债券违约案件也激增。其背后，其实也是债券市场“打破刚性兑付”，从行政为主的处置机制到司法为主的处置机制之体现。

但是，此前债券受托管理人一直难以发挥其在制度设计中应有的作用。债券受托管理人是债券违约处置中的关键角色，监管机构设立这一角色旨在解决债券持有人人数众多而分散、难以行权的问题，而其以自身名义发起及参与民事诉讼亦通常被视为其作为受托管理人应有的主要权责之一。但在司法中这一角色能发挥之作用则甚微，现行相应法律之所以亟须修改，也正因原先的债券受托管理人制度构建中，由于实际的债券违约案件发生数量较少，而因相关处置机制又以“刚性兑付”为主，其能进入司法程序的更为稀少，所以原本的制度设计几乎很少考虑到其可能进入到法院诉讼机制之中的情况；对此，之前就已经有很多学者指出相关制度衔接上的问题。在2018年以来实践中爆发性增长的一系列案件中，暴露出了现行受托管理人制度的诸多弱点，使得其往往无法履行这一核心的权责。

特别是一些相应案件中债券受托管理人诉讼地位是否适格，成了案件的争议焦点，其中以太合汇投资管理（昆山）有限公司与被告绍兴众富控股有限公司（以下简称“众富公司”）、精功集团有限公司（以下简称“精功公司”）公司债券交易纠纷最为典型——当债券受托管理人的诉讼地位真正受到了司法实践中的考验时，相关制度缺乏立法层面的支持的问题暴露无遗，其仍然停留在部门规章层面的简略规定之上；而由于立法的缺失，司法层面也很难突破现行法律制度，这使债券受托管理人在诉讼中暂时很难成为“实践中的制度”而非“纸面的规则”；特别是机构监管视角下人为割裂的债券市场存在不同规则，使受托管理人制度在不同市场的统一规则适用存在疑问。最后，一审和二审对债券受托管理人地位认定截然不同的观点，也体现了司法对于债券受托管理人诉讼地位认定问题的演化过程。因而，有必要从该案之判决，重新审视债权受托管理人的诉讼困境，及其所体现的金融监管和金融司法亟须协调之处。

二、司法实践中债券受托管理人之诉讼地位困境

（一）太合汇案中的债券受托管理人之诉讼地位

首先，原告太合汇公司和被告众富公司签订合作协议，约定原告管理并承销众富公司拟发行的“众富公司定向债务融资工具”债券，并签订相关协议，约定众富公司委托原告作为推荐方进行代销，并约定众富公司聘请原告作为产品的受托管理人，众富公司不能清偿债务时，原告有权代表融资产品持有人提起民事诉讼。原告还和被告精功公司签订了最高额保证合同。

其次，不难看出，被告众富公司是债券的发行人，原告太合汇公司既是债券的承销人也是受托管理人，同时被告精功公司为之提供担保。这样的安排在我国债券实践中是非常典型的，即由债券的发行人聘请债券的承销人作为受托管理人，并同时签订承销合同和受托管理协议，这不可避免地会使受托管理人同时承担多重角色。总之，债券发行人和债券承销人之间通过签订一系列协议，使承销人同时成为受托管理人，并通过协议的方式赋予了其可以代表融资产品持有人提起诉讼的权利——这也是后文中，原告主张自己是根据合同而非根据法定信托关系提起诉讼的原因之一。

此后，原告代众富公司承销债券。但众富公司违约，故原告起诉，请求宣布尚未到期融资工具产品提前到期，并归还本息；已经到期的被告立即还本付息。值得注意的是，原告认为“其不是融资工具的持有人，自己是以持券管理人身份提起本次诉讼”。且“自己作为原告起诉具有合同依据……原告与持有人之间不是信托关系”。本案中，原告为受托管理人，不具备债券持有人之身份；且其未主张双方存在信托关系，而是根据合同中的委托关系而提起给付之诉。

最终，上海市高级人民法院在一审裁定中认为，作为债券受托管理人的原告并非诉讼标的的法律关系的主体。因为这种起诉方式不符合代理制度；其法律关系也不符合信托法；当事人间的民事合同并不必然能使相关主体成为诉讼原被告；法律没有规定的情况下，禁止采用诉讼担当方式替代真正权利人进行诉讼。因此，上海市高级人民法院依照《民事诉讼法》第119条、第154条第1款第3项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第208条第3款的规定，驳回了原告的起诉。

太合汇公司对此不服，向最高人民法院提起了上诉，请求撤销(2019)沪民初27号之一民事裁定。太合汇公司认为，太合汇公司与本案的“直接利害关系”来源于公司债券独特的经济模式和证券监管部门对受托管理人的规定，也来源于各方的合同约定，因而一审裁定否定太合汇公司的诉讼主体资格，认定事实和适用法律均错误。二审中众富公司、精功公司认同太合汇公司作为受托管理人的诉讼主体资格，只认为“但其代表持有人提起诉讼需要履行召开持有人会议来进行表决的前置程序”。

最高人民法院查明，2019年7月6日至2019年7月7日召开的“众富控股定向债务融资工具产品持有人会议”已通过决议，授权受托管理人以其自己的名义向发行人和保证人进行包括诉讼在内一切必要行动和措施，其中包括了财产保全、诉讼等措施。未参加会议的部分持有人出具《确认函》，对会议表决结果亦进行了确认。

最高人民法院认为，案涉《受托管理协议》《产品说明书》《认购协议》等，规定了投资人和发行人可授权受托管理人，通过诉讼等程序强制发行人和保证人偿还定向债务融资工具本金和收益，因而当众富公司未能按时足额偿付到期应付本金和收益的，太合汇公司可以自己名义代表定向债务融资工具持有人提起诉讼。二审中太合汇公司通过提交《关于众富控股定向债务融资工具系列产品持有人会议之见证法律意见书》及《确认函》证明了其通过持有人会议取得了持有人授权，众富公司和精功公司亦对此不持异议。

因此，最高人民法院认为，太合汇公司已按照各方当事人协议约定及证券管理部门相关规范履行了债券受托管理人的职能，其接受全部或部分债券持有人委托，以自己的名义代表债券持有人提起民事诉讼，符合现行债券发行和交易市场的规则体系以及《公司债券发行与交易管理办法》的相关规定，亦符合证券法的立法趋势。因此，太合汇公司作为本案原告诉讼主体适格，太合汇公司的上诉请求得到了支持，而一审法院以其不是诉讼标的的法律关系主体为由驳回太合汇公司起诉不当，最高人民法院裁定撤销上海市高级人民法院（2019）沪民初27号之一民事裁定；本案指令上海市高级人民法院审理。

总之，本案的一审裁定中其实暴露了《证券法》颁布前债券受托管理人制度与现行诉讼制度的冲突，及其与现行信托法律制度的冲突，其认为债券受托管理人既不符合诉讼代理人制度，也不符合诉讼代表人制度，也不符合法定的诉讼担当，且双方难以形成信托关系，即使形成信托关系亦存在诉讼信托无效的问题；而二审裁定改变了一审裁定中的意见，认可了债券受托管理人的诉讼地位，反映了新《证券法》立法下对此问题认定的新趋势，具有典型意义。

（二）其他案件中法院对债券受托管理人的诉讼地位的认定

值得注意的是，一审原告在论证其作为受托管理人的诉讼地位之正当性时，提到“其他法院也有类似案件这样处理”。因而有必要结合其他债券案件中受托管理人的地位，进行分类分析，以解析司法中对于债券受托管理人诉讼地位相关观点。截至2020年6月1日，笔者以“债券+受托管理”为关键词，在中国裁判文书网搜索到303篇判决书及裁定书，其中债券违约后债券受托管理人代表债券持有人提起的案件有13件。具体诉讼情况如表1所示。

首先，不难看出，除太和汇公司诉众富公司案外，在债券受托管理人对发行人提起的诉讼中，若发行人未主动对受托管理人之诉讼地位适格性提出质疑，法院一般也不会主动对这一问题进行审查。不仅如此，在其他案件中，受托管理人依据相关担保协议，向债券的担保人提起诉讼，基本也都得到了法院支持。

其次，即使被告发行人在诉讼中主动对于债券受托管理人诉讼地位的适格性提出异议，法院在此前的判决中基本均未否认受托管理人的诉讼主体地位之适格性，其中以中山证券有限责任公司（以下简称“中山公司”）与亿阳集团股份有限公司（以下简称“亿阳公司”）公司债券交易纠纷尤为典型。无独有偶，在万联证券股份有限公司（以下简称“万联公司”）、丹东港集团有限公司（以下简称“丹东港集团”）证券纠纷中，发行人丹东港集团也辩称万联公司无权代表债券持有人诉讼，但由于其主要涉及管辖权的程序问题，法院暂时回避了对债券受托管理人诉讼地位这一问题的判断；不过法院对此问题的判断上，也未对债券受托管理人的诉讼地位进行否定。

当然，目前可纳入统计的案件中，基本只涉及证监会体系下的公司债券和发改委体系下的企业债，而较少涉及如太合汇案中这种在金交所登记发行的非金融企业债务融资工具的情形。其次，从统计学上而言，目前可收集到的案件样本还相对较小；而且我国亦非判例法国家，仍然难以从中完全看出我国司法实践中对于债券受托管理人诉讼地位的具体态度。不过可以看出，除太合汇案一审裁定外，其他案件的裁判原则相对统一，即尊重当事人协议，承认债券受托管理人的诉讼地位。

（三）小结

从新《证券法》实施前我国债券受托管理人参与诉讼的相关司法实践来看，不难看出，司法在对于债券受托管理人基本都采取了宽容的态度，要么支持其诉讼地位适格；要么不主动对其适格性进行认定，总之基本不否定其诉讼地位之适格性。而在说理部分中，法院基本都认为诉讼地位的适格性来源于发行人、受托管理人和债券持有人签订的相关协议，如募集说明书、债券受托管理协议；也有部分案例中认为这种适格性还来自债券持有人会议的授权，很少有对如诉讼担当等方面的讨论。总之，除太合汇案一审裁定外，法院基本都借鉴了监管规则中对受托管理人诉讼地位的规定，并认可各方通过协议而体现的意思表示。

所以，如太合汇案一审裁定一样直截了当地指出债券受托管理人在诉讼法上不具有适格的诉讼地位，在可检索到的司法判决和裁定中尚属首例；而在二审中，受托管理人和债券发行人双方又均认同了债券受托管理人的诉讼地位，从而法院根据新《证券法》的立法精神认可了债券受托管理人的诉讼地位，是本案的独特所在。而从本案中仍然能看到债券受托人制度构建尚缺精密，这不但体现在新《证券法》颁布前，尚难以通过诉讼制度来证成其诉讼地位适格；也体现在即使新《证券法》实施后，其内部法律关系也尚不明确，很难适用信托法以证成其诉讼地位之适

三、债券受托管理人制度与我国诉讼制度的冲突

在太合汇公司诉众富公司案一审裁定中，原告明确主张，其并非以债券持有人的身份提起诉讼，而是以债券受托管理人的身份提起诉讼的。法官实际上运用了相当的篇幅论述债券受托管理人制度和现行诉讼制度不相符合。其中的论证逻辑是，首先受托管理人的起诉方式不符合代理制度；其也不是法律有特殊规定从而允许的可以为他人进行诉讼的非法律关系主体（“法定诉讼担当”），法院无法根据其合同之约定，来赋予非法律关系主体以诉讼地位之适格性；本案中也无法形成如信托关系，无法借受托人之地位而起诉。

对于债券受托管理人和债券持有人是否可以形成信托关系将在下一部分详述，本部分旨在揭示现行债券受托管理人制度与现行诉讼制度的不协调，其既不符合诉讼法所规定的诉讼代理人或诉讼代表人制度，也无法通过学理上的“诉讼担当”制度成为适格的诉讼代理人。

（一）诉讼代理人制度的不相符合

正如本案中法官之论述，代理制度显而易见并不是债券受托管理人诉讼地位的解决途径；这一点毋庸置疑。尽管民法中规定了代理制度，即民事主体可通过代理人实施民事法律行为，且在权限内该行为对被代理人发生效力，但是首先，代理人本就不能以其自身名义提起诉讼；其次，公法与私法不同，诉讼代理人仍应遵循民事诉讼法之规定。我国《民事诉讼法》第58条规定，当事人可委托“一至两人”为诉讼代理人，而可被委托为诉讼代理人包括律师、基层法律服务工作者、当事人近亲属或工作人员及当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。而综观债券受托管理人之实践，首先其一般为信托公司、银行等金融机构，且大部分由证券承销者担任，仅有极少数案例中的债券受托管理人是律师事务所，目前尚无自然人作为债券受托管理人之先例；而前述《民事诉讼法》第58条中“一至两人”的规定基本限定了这种“代理人”应为自然人，这使债券受托管理人通过现行的诉讼代理人制度的构建几无可能。

同理，通过现行的诉讼代表人制度亦无法达到这一效果。债券受托管理人之所以无法适用此类制度，最主要的问题在于其一般并非债券持有人，则其不是适格的诉讼当事人。诉讼代表人在人数不确定的情况下，是由部分当事人推选出的，即由部分当事人授权，但其实施的诉讼行为对全体利害关系人有效。

（二）债券受托管理人制度与诉讼担当制度的冲突

太合汇案中法官论证：“在民事诉讼法理论上，民事案件的原被告必须是诉讼标的法律关系的主体，只有在法律有特别规定的情形下，法院才能准许非法律关系主体为他人进行诉讼。这在学理上被称为诉讼担当。”这涉及学理中的正当当事人理论，即当事人就特定之诉讼，有资格以自己之名义成为原告或被告并受本案判决约束，一般也称为当事人适格。诉讼担当其实体现了一种实体权力和诉讼权利主体的分离。我国学者对诉讼担当的主流观点认为诉讼担当是对于原本并非民事权利或民事法律关系主体的第三人，对他人之权利或事务有管理权，并可以自己名义行使诉讼实施权，该判决效力及于原民事法律关系之主体。而其分为法定的诉讼担当和任意诉讼担当，前者是依照法律规定当然发生的诉讼担当，后者则是原本权力义务主体意思表示之下而进行的诉讼担当。

学者将诉讼担当理论运用于对实体法进行解释的过程中；很大程度上，诉讼担当体现了诉讼法与实体法的对接。传统的诉讼当事人是基于诉讼主体和民事主体的统一，其内涵围绕的是当事人是否具有直接的利害关系，即提起诉讼之当事人之所以获得正当的诉讼资格，盖因其自身之权利被他人侵犯或与他人产生纠纷。

不过，正如本案中法官所说，“诉讼担当只是理论对法律具体规定的归纳和总结，而不是法律创设”。这无疑也是司法中对这一学理上的概念的态度。截至2020年2月23日，在中国裁判文书网搜索全文中使用了“诉讼担当”一词的裁判文书仅有127篇，如果将范围进一步限缩为“任意诉讼担当”，全文中使用了该词的裁判文书仅有9篇。对这9篇进行简要的分析，不难看出司法实践中对于任意诉讼担当的严格限制——首先，法官在说理部分若非得已，一般不会使用“任意诉讼担当”这一学理概念；其次，即使法官运用了“任意诉讼担当”的概念，回顾这9篇裁判文书，其主要集中于起诉资格适格性的问题、专利被许可人的起诉资格问题等，其中以专利权的被许可人是否具有原告主体资格最为典型。在专利权转让中，专利权人往往在转让许可协议中，授权被转让人可以自己的名义单独或共同提起诉讼，这几起有关专利权转让而致使的诉权转移中，均是通过任意诉讼理论，突破了民商法当事人适格的理论，使本来没有诉权的人（案件中即专利权被授权人）能够起诉。但是其在裁判要点中均指出：“司法实务应予认可：一、得到权利人的授权并与权利人共同起诉；二、案件审理的结果对该被授权人会产生影响。”这个和债券受托管理人的情形大不相同，此类案件中，往往有着实体权利的转移，而非仅是这种通过合同的诉权转移。

从以上案例不难看出，债券受托管理人和诉讼制度的协调存在两方面的困难：从法定的诉讼担当上来看，债券立法资源上的缺乏使法定诉讼担当的路径难以达成；而我国对任意诉讼担当仍然釆取十分谨慎的态度，这使通过债券持有人和债券受托管理人之协议而使得债券受托管理人具有很大的难度。

1.《证券法》修改前无法律层面的规定可对法定诉讼担当进行证成

综观对债券的相关立法，对债券受托管理人的诉讼地位的规定基本集中在证监会的相关部门规章及规范性文件之中。对于公司债券，如2015年证监会发布的《公司债券发行与交易管理办法》规定了债券受托管理人制度及其相应职责，其中最重要的是在发行人不能偿还债务时，债券受托管理人可以“接受全部或部分债券持有人的委托，以自己名义代表债券持有人提起民事诉讼、参与重组或者破产的法律程序”。这一条也为目前证券法修改后所沿袭。而发改委体系下的企业债券虽也存在“债券代理人”之角色，但法规对其具体职责未加以明确规定，一般是交易各方协议规定其权利义务。

值得关注的是，本案中涉及的“非金融企业债务融资工具”，与此类融资工具有关的法规主要包括《中国人民银行法》《银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法》《银行间债券市场非金融企业债券融资工具非公开定向发行规则》《银行间债券市场非金融企业债务融资工具非公开定向发行注册流程》《银行间债券市场非金融企业债务融资工具非公开定向发行规则》及交易商协会相关自律规则。这些规则中则完全没有提及有关债券受托管理人诉讼地位的问题。实际上，在此类债券市场中，债券持有人往往和债券受托管理人签订协议，赋予债券受托管理人包括起诉等在内的相关权力。

即使对于在相关监管规则中规定了受托管理人地位的公司债券市场，在2019年《证券法》修改前是否可以成立法定诉讼担当，这一点仍然存在疑问。我国《民事诉讼法》第119条规定，原告必须是与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织。而法定诉讼担当就是在实体法中确认此种“直接利害关系”，因而诉讼担当往往被认为是诉讼法和实体法之间的对接——在诸如债权人代位诉讼、遗产管理人等问题上，诉讼担当均发挥其作用，而最为显著的当然是破产管理人，我国《破产法》第25条规定的“破产管理人管理和处分债务人的财产；代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序”。可见，我国承认实体法所规定的诉讼担当地位。但是根据《立法法》第8条的规定，诉讼和仲裁制度只能制定法律或由全国人大及其常委会授权国务院先行制定行政法规，并不能由效力低于法律和行政法规的地方性法规、规章等来制定。而在2019年《证券法》修改前，并无任何法律或行政法规规定债券受托管理人可以作为法定的诉讼担当。这就使债券受托管理人一直处于无法律、行政法规未明确规定的其诉讼地位的情形下，法定诉讼担当对此难以发挥作用。

2.任意诉讼担当的不相适应

在任意诉讼担当方面，我国债券受托管理人实际上是监管部门通过监管规则创设的抽象角色。而该角色的具体化是通过受托管理人与发行人签署受托管理协议加以明确和固定。从根本上说，受托管理人所承担和享有的均是基于约定的责任和权利。这就使持有人只能通过合同的方式，授权受托管理人可以参与诉讼。但是我国是否支持“任意诉讼担当”，在学术界尚存在较大争议。

对于任意诉讼担当应当如何分类，我国学者有着不同的看法。肖建华教授将诉讼担当分为法律规定的任意诉讼担当和扩大适用的任意诉讼担当。这涉及“当事人适格”或“正当当事人”标准。“当事人适格”相关理论为大陆法系所特有。在一些情形下，民事主体对其权利义务的管理处分权能会转移至另外的民事主体。英美法系中所认为具有正当诉讼资格的人是“具有真正利害关系的人”(real parties in interest)。例如，美国《联邦民事诉讼规则》第17条(a)规定，遗嘱执行人、遗产管理人、监护人、寄托受托人、信托受托人和为他人利益订立合同的当事人可按照自己的名义起诉，不需要将诉讼过程中受益人的当事人并入该诉讼。随着时代的发展，这里的“真正利害关系”未必受法律上权力义务关系的影响，而是一种事实上的利害关系，原告声称其起诉是为保护其合法权益即可。

在发行人不能偿还债务时，起诉要求发行人兑付债券本息，尚属于给付之诉。在给付之诉中，判断原告是否适格，关键是确定其是否是据以提出给付请求的实体法律关系的主体。从诉讼法来看，诉讼主体资格是一种法定的资格，不可以通过约定设置及转让。至少以现有的诉讼理论而言，任意诉讼担当而非法定诉讼担当是很难得到支持的。更重要的是，其不能剥夺持异议或未委托的债券持有人的另行起诉资格，实践中，对于此类案件，法院也往往允许持有人绕过受托管理人另行起诉。

这是不是说，当事人之间不能通过合同转让诉权？诉权的不可转让性并不是绝对意义上的。但是通过合同约定来转让诉权一般有一个前提，即财产的移转。比如，在专利转让下的侵权问题中，虽然法律对此没有规定，但实践中转让后权利的受让人也能通过协议，对转让前所发生的侵权损害进行起诉。这和债券受托管理人制度中往往并没有财产向托管人转移，是不同的情形。

如果从另一个角度来看这个问题，本案中法官显然运用了利益衡量的方法。则根据典型的利益衡量论之方式来表达，可通过表2来进行判断：