|
四、债券受托管理人制度与信托法制度的衔接不能
在太合汇案中，虽然原受托管理人已经主张其不是信托关系，而是根据合同关系而提起诉讼的，但本案之裁定中仍对其中信托关系可否成立进行了一定的分析。其结论是其与信托法律制度不符。首先，本案中当事人并未提及设立信托，也没有提及进行财产的移转；其次，即使成立信托，但以诉讼为目的信托是无效的。虽然此前的债券受托管理人之司法实践中，尚无受托管理人主张其与债券持有人构成信托关系而证成其诉讼地位适格性的，但是这显然反映了我国债券受托管理人制度的构建中，显然与现行的信托法律制度有若干不相适应之处。
(一)债券持有人和债券受托管理人之间何以成立信托？
我国《信托法》采绝对要式原则，第8条规定信托之设立“应当釆用书面形式”，如信托合同等方式。对该条应当如何理解？单从文义解释出发，这一条似乎意味着，若要设立信托，双方必须签订信托合同而非其他合同。在太合汇案中法官依此认为，“协议未提及设立信托”，则信托关系无法成立。
这一结论乍看起来令人惊讶——债券的“受托”管理人制度，无论从其名字来看，还是从这一法律制度的沿革渊源来看，都是来源于信托关系：首先这一制度基本可以认为是借鉴美国《信托契约法》中的做法。但是美国的做法是，债券的发行人和债券受托管理人订立信托契约，由此发行人、受托管理人、债券持有人形成了委托人、受托人、受益人的关系，而受托人和受益人分别获得legal ownership和beneficial ownership，而受托人当然可以基于普通法的所有权而起诉。但我国并无这种普通法所有权和受益所有权的划分。债券持有人所具有的所有权是完整的，而并非英美法中所认为可能存在的“权力束”(a bunch of rights)，因而很难将其他权能转移给其他当事人行使。
不得不说，债券受托管理人这一角色，实际上是对应着信托法的受托人的。我国债券受托管理人由《证券公司债券管理暂行办法》确立的债权代理人制度演变而来，基本承袭了相关制度，但从“债券代理人”到“债券受托管理人”这一称谓的变化中显然有对于其法律关系不止于委托的意思。例如，其核心义务基本对应着受托人的忠实义务和善管注意义务；同时，在受托管理人和持有人的关系中，同样有类似于受益人保护等权责。可以说，当监管层引入受托管理人这一角色时，是对应着信托法中的受托人的。
实际上，如果将发行人-受托管理人-债权持有人的关系套入委托-代理的关系，本身就是一个死结——上文中对“诉讼担当”的阐述中已经论述过，在我国的现行诉讼制度中，除非法律有特殊之规定，否则以委托代理的关系，诉权不能顺利转移。如果没有上文的法定诉讼担当，最好的方法自然是将本制度回归到信托法之中。
但是本案中法官在说理中认为，按照信托制度，受托人被赋予了以自身名义进行诉讼的权利，但我国信托法规定的信托必须是以委托人将其财产委托给受托人进行管理、处分为前提。而本案中既无认购协议和受托管理协议以合同方式设立信托之事实，也无财产转移之事实，难以成立有效信托。且诉讼信托是无效的。
如果从学理上信托之认定来看——一般认为信托中的基础是委托人应当对受托人具有信赖关系，而设立该信托以运用受托人之专业能力。这一点对于自然人作为债券持券人的情形自然适用，实际上在机构投资者作为债券持券人的情形也同样适用。从学理上亦有学者提出，公司债信托中信托财产是公司债之债权及其附随权利，尽管公司债债券是一种“将来的权利”，但这并不违反我国《信托法》之规定，亦与“信托财产确定性”不相抵触；可以将公司债券持有人作为委托人，其将公司债券之债权、担保物权及其附随权利信托给公司债券受托人，而非发行人以公司债券持有人为受益人，将上述权利设定给受托管理人。
从应然层面来看，这点毋庸置疑。这种进路也得到了普通法国家的相关债券受托管理人制度的支持，如美国在《1939年信托契约法》中将债券持有人和受托管理人之间的法律关系认定为信托关系，则受托管理人作为信托关系的受托人（而非只是债券持有人的代理人），当然有权以自己的名义提起诉讼，而且这无须债券持有人的授权。英国法中同样将上述关系认定为信托关系，受托管理人也同样有权以自己名义起诉。这无疑是一种完美的解决方法，也使其中法律关系的形式与实质相一致——当然，其前提是对“双重所有权”的确认，如果不解决这一问题，仍然只能以代理人制度来解决这一问题。所以，我国的受托管理人只是一个“监督人”的角色——正如本案中法官的说理部分所述，但上述协议未提及设立信托，也无任何持有人将“融资工具”转让给原告的约定。所以原告不是这些“融资工具”实际或名义上的持有人，也就无法以自己的名义籍由信托制度直接提起诉讼”。虽然“上述协议未提及设立信托”并不必然不能成立信托，但是没有进行移转这一点，至少在我国现行信托法制度中使信托关系不能成立了。
（二）现行信托法对“诉讼为目的的信托”的全盘禁止
《信托法》第11条规定了专以诉讼或者讨债为目的设立的信托无效。在太合汇案的裁判中，法官从文义解释出发，认为即使信托能成立，也会因为其构成诉讼信托而无效。这似乎终局性地否定了以信托制度构建债券受托管理人制度中之可能性——或者说，法官认为债券持有人即使能构建信托，其实质也只是把债券持有人在未转移受托财产（债券）的情况下，仅将诉讼权利这样一种“事务”委托给了受托管理人，不可能构建有效的信托。
我国信托法缘何要禁止“诉讼或讨债为目的的信托”？在信托法前稿草案和2000年版草案中有关“信托无效”的情形中，实际上均无“诉讼或讨债为目的的信托”会使信托无效之规定。而在现行信托法中立法者的解释是“代理他人诉讼或者处理非诉讼法律事务，属于律师的职业，而委托人进行诉讼和讨债聘请律师即可，不应以信托之手段”。此外，立法者亦说明本条借鉴了日本信托法和我国台湾地区“信托法”。
对“诉讼信托无效”这一规定始于日本信托法的规定，被我国台湾地区所沿袭，我国台湾地区“信托法”第5条即规定，信托行为“以进行诉愿或诉讼为主要目的者”无效。对此，我国台湾地区学者多认为，禁止诉讼信托应限于利用诉讼信托谋求不当利益的情形，若其只是为了避免兴诉或滥诉则与信托制度立法本意相悖，限制了公民参与诉讼的基本权利，其应自由选择自己诉讼、委托他人代理诉讼或信托诉讼的方式。
因此，如何理解“诉讼或讨债为目的的信托”？对其之认定应遵循何种要素？例如，赖源河、王志诚认为，参照日本之判例，包括委托人和受托人关系单薄者、受托人以催收讨债为业而为诉讼者、自受托至提起诉讼时间间隔相当短者，等等。何宝玉认为，应首先确认当事人有关诉讼之行为是否构成信托，应通过其行为外观，充分考虑其主观意思；并考量当事人设立之信托是否构成诉讼信托，充分考虑信托条款、受托人职责、委托人与受托人信任关系、支付对价等诸多因素。于是，这种“诉讼或讨债为目的的信托”实际上并不应指向一切通过信托来代理他人诉讼或者处理非诉讼法律事务的情形。
由此，纵览信托法对诉讼信托之限制，显然是出于对此种信托目的可能会违反法律法规或公共政策之考虑。但在债券受托管理人制度之中若能够成立相应的信托，其信托目的应当是维护债券持有人权益为主，未必会违反法律法规或公共政策。何况，如果从目的解释出发，对“诉讼为目的”的信托的禁止实际上正是防止滥诉，避免绕开相关的诉讼代理制度而“兴诉”。但是首先，这一出发点本来已然显得不合时宜——在我国信托法制定之时，出现了大规模的“三角债”乱象，在“清理三角债”的过程中，为了防止通过信托的方式致使债务人的权利。最后，即使从防止滥诉方面考虑，对诉讼信托的限制显然多个债券持有人委托给一个专业的受托管理人进行诉讼，比起若干债券持有人自行起诉，显然能节约更多的司法资源。
所以，尽管通常信托被定位为特殊的财产管理方式而不是一种权利行使方式，但一般认为，对信托是否为“以诉讼为目的”一般应当谨慎认定。在如债券受托管理人制度上，当然更不应滥用对诉讼信托禁止的限制。
（三）营业信托的问题
以上问题在理论上仍然可以通过以下方法解决，即债券持有人设立自益信托，而原本的债权受托管理人作为受托人，而债券持有人将债券委托给受托管理人，由债权受托管理人作为受托人，按委托人（债券持有人）的意愿，以自己的名义为持有人的利益进行管理或者处分。不谈其可行性，只谈到其可能涉及经营范围的问题——从目前的司法实践来看，债券受托管理人并非都是信托公司和证券投资基金管理公司；而根据分业经营分业监管的原则，除信托投资公司和证券投资基金管理公司之外的主体担任营业信托的受托管理人，其可能受到诸如“经营范围”问题的困扰，法院在认可相应的受托管理人的信托主体资格上或许存在问题。
不过，根据2019年11月最高人民法院对外发布的《全国法院民商事审判工作会议会议纪要》，其中规定了：“信托公司根据法律法规以及金融监督管理部门的监管规定，以取得信托报酬为目的接受委托人的委托，以受托人身份处理信托事务的经营行为，属于营业信托。由此产生的信托当事人之间的纠纷，为营业信托纠纷。根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的规定，其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理。”
（四）小结
综上所述，除非我国信托法进行重大的制度改革，否则在债券受托管理人制度利用信托制度，从而适用信托法来使受托管理人获取适格的诉讼地位几无可能。尽管在对诉讼信托的限制和营业信托主体资格上已然无太大的阻碍，但是囿于我国信托法对信托成立的规定，在我国债券持有人和债券受托管理人间成立能为我国信托法认可的信托关系几无可能。不过，正如若干信托法学者所呼吁，信托法是若干信义关系的“基本法”，通过实体法的立法来赋予此类受托管理人诉权固然简便易行，但是，如何能使该类当事人能够适用信托法从而更好地履行权责，实现信义义务，当是一个更为长效的机制。
五、新《证券法》对债券受托管理人诉讼地位的确认及其问题
（一）新《证券法》第92条对受托管理人法定诉讼担当的确立
正如太合汇案一审裁定书所说，这是“法律没有规定的情况下，创设一种全新的诉讼模式和制度，已经完全超出法律赋予本院的职权范围”。这一论述可以理解为，如果严格适用现行立法，那么债券受托管理人的诉讼主体适格性几乎无法证成，而若受托管理人在债券违约后无法以持有人进行起诉，那么，债券受托管理人的职能基本只停留于其在事前始中的管理职能，在事后进行追索的职能若脱离了其主动起诉的职能，那这一制度基本形同虚设，基本将债券受托管理人这一制度排除在司法之外了。
于是，如上文所述，债券受托管理人的诉讼担当若由法律规定，而非仅仅由监管规则来规定，则该问题迎刃而解。所以，一个比较现实的解决方法是，将明确原本在行政法规、部门规章中规定的受托管理人之诉讼地位通过立法予以确立，则受托管理人就能作为法定的诉讼担当而提起及参与相关的诉讼了。
这就是《证券法》修改中对该问题的解决思路。修改后的《证券法》第92条第2款规定：“公开发行公司债券的，发行人应当为债券持有人聘请债券受托管理人，并订立债券受托管理协议。受托管理人应当由本次发行的承销机构或者其他经国务院证券监督管理机构认可的机构担任。债券受托管理人应当勤勉尽责，公正履行受托管理职责，不得损害债券持有人利益。”而第3款规定：“债券发行人未能按期兑付债券本息的，债券受托管理人可以以自己名义代表债券持有人提起、参加民事诉讼或者清算程序。”
这终于在法律层面明确，受托管理人可以以自己的名义代表债券持有人参与诉讼，破除了《民事诉讼法》《公司法》等法律对诉讼主体资格和相关程序资格的障碍，更有利于维护债券持有人权利。受托管理人终于可以解决前文阐述的“诉讼担当”问题，可以在民事诉讼中发挥其作用，而非仅仅能够承担一般性的管理职能。
2019年12月《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要（征求意见稿）》中对此加以进一步的确认，认为“案件审理中，人民法院应当根据当事人的协议约定或者债券持有人会议的决议，承认债券受托管理人或者债券持有人会议推选的代表人的法律地位，充分保障受托管理人、诉讼代表人履行统一行使诉权的职能”。这可以反映司法实践对于《证券法》第92条运用的态度，进一步细化了债券受托管理人“可以以自己名义代表债券持有人”所需的条件。
《证券法》实施后该条文已在债券纠纷中得以适用。例如，开源证券股份有限公司与刚泰集团有限公司公司债券交易纠纷中，法院即适用《证券法》第92条之规定，认为“原告已取得合法的债券持有人会议授权，且就每个债券持有人分别征求意见，并取得相应有意愿提起本案诉讼的债券持有人书面授权，故本案原告具备以其自身名义提起诉讼或其他法律程序的权力来源和基础……”这无疑赋予了司法以确认受托管理人诉讼地位适格性的有力依据。
（二）新《证券法》对受托管理人诉讼地位存在的问题
首先，参照太合汇案，不难发现几个问题：在这种立法路径下，《证券法》这一制度是否仍然只是指向狭义上的公司债券，其是否包含如太合汇案中所涉及的“非金融企业债务融资工具”？从新《证券法》来看，证券法所指向的“公司债券”似乎仍然是狭义的；此前“非金融企业融资工具”的监管规则是根据《银行法》制定的，而非根据证券法。在目前的司法实践中，虽然太合汇案一审中投资者认购的是定向债务融资工具且被归为“债券交易纠纷”，但有时融资者在金交所认购定向债务融资工具的相关纠纷会被归为“民间借贷纠纷”的案由下，而非“债券交易纠纷”。而本文中讨论的太合汇案二审的案由也变成了“买卖合同纠纷”，亦非“债券交易纠纷”，这一点耐人寻味。因而按照对证券法“公司债券”相关条款的狭义理解，很难得出新《证券法》第92条有关债券受托管理人的规定可以及于如“非金融企业债务融资工具”等此类债券的结论。再结合前文中对于太合汇案中诉讼担当问题的分析，若无新《证券法》第92条对债券受托管理人诉讼地位的规定，在企业债券、非金融企业债务融资工具等种类的债券中，债券受托管理人可能很难证成其诉讼地位适格性。
其次，“债券发行人发生不能如约偿付债券本息”是否应做狭义理解，仅理解为发行人的实质违约等情况？比如，发行人所发行的其他债券违约而导致的“加速到期”等情况下，债券持有人之利益也将受损，但是是否属于“不能如约偿付债券本息”，仍然存疑。因而，债券受托管理人对发行人提起诉讼的情形，是否只有“不能如约偿付债券本息”这一种情况？
类似地，《证券法》第92条将债券受托管理人的诉讼地位仅限于违约之诉，而债券侵权诉讼的原告只能是债券持有人，其不能通过债券受托管理人针对发行人及中介机构提起侵权之诉。
还有如何看待债券受托管理人行权和债券持有人行权的平衡问题？有学者认为，《证券法》第92条所确立的制度，建立在“受托”的基础上，因而只解决了有授权的投资者保护问题，无法将行权结果及于全体债券持有人，未必能减少发行人之诉累和法院的负担。但是，债券受托管理人只能代表作为群体的债券持有人的最大利益，未必能代表作为个体债券持有人的最大利益，这导致很多时候债券受托管理人在诉讼中的诉求未必与作为个体的债券持有人一致。如何平衡其中效率与公平的问题？此外，尽管太合汇案一审裁定最终被推翻，但是应当看到其中指出债券受托管理人配套制度的相关问题：“原告除系持有人的管理人外，还接受众富公司委托作为推荐方进行代销。该代销行为，可能使得原告对众富公司享有发行费用、委托费用等债权。原告也可能因为自己的不当销售活动，对持有人的损失承担民事赔偿责任。准许原告为持有人的实体权利直接提起诉讼，法院就必须考虑如何确保原告的自认、调解、撤诉、上诉等诉讼行为都是有利于持有人的，不与原告自身享有的民事权利和可能承担的民事责任发生冲突。”债券受托管理人参与诉讼是否仍缺乏配套的制度制约？实践中的受托管理人一般都是债券的承销人，所以在证券法的修改中，基本沿用了这一实践中的做法，但也不排除其他金融机构担任受托管理人的情况。但是，这一点其实是的确令人疑虑的——作为承销人的受托管理人，是否存在利益冲突的问题？
最后，如何解决债券受托管理人和债券持有人大会的双重结构问题？如果让我们回到本源来看——为什么要让债券受托人提起诉讼？实际上这不只是一个效率的问题。以公司债为例，如果说债券持有人大会对标了股东会，作为“公司债债权人团体之意思机关和权力机关”，那受托管理人则部分地对标董事会，可以作为“公司债债权人团体之执行机关”。纵观债券受托管理人的基本功能，抛开其日常职责，当可能发生违约时，其不但是要对可能损害债券持有人利益的事项及时釆取应对措施，还有一大作用即限制债券持有人在无充分理由的情况下提起诉讼，以保护债券持有人的整体利益——后者主要体现在预防“杀鸡取卵”，防止部分持有人对债务人的“滥诉”以导致其对整体债券持有人利益的影响及对效率降低的影响。
六、对于债券受托管理人参与诉讼法律制度的改进路径
（一）对债券受托管理人配套制度的进一步完善
《证券法》对于债券受托管理人制度着墨甚少。这就需要针对前文中所述的问题，对这一制度进行进一步构建，以期债券受托管理人能更好地参与诉讼。
首先，应当确立债券受托管理人的利益冲突机制。在这一点上，如韩国2011年修订的新《商法》中，第480条第3款规定了“债券受托管理人由银行、信托公司以及总统令规定的机构担任。公司债券的认购人不得成为债券受托管理人。另外，总统令规定的债券发行人的特殊利害关系者不得担任债券受托管理人”。此处的“公司债券的认购人”就相当于我国证券法上的承销人；此外，相应的《商法实施令》第27条也规定了这个“特殊利害关系者”包括债券发行人的大股东、主要股东，以及其关联公司中债券受托管理人作为大股东和发行人的情况下，此时这些股东或关联公司是不能成为债券受托管理人的。这就对债券认购人担当债券受托管理人的利益冲突提供了解决路径。既往的债券管理和债券募集业务，实际上是混为一体的，这实际上加大了利益冲突的问题——当然，是否要完全分开募集业务和管理业务，可能也存在实践中成本上的考量，但是对于承销人和债券受托管理人身份的剥离是势在必行的。
其次，需要确立以受托管理人制度为主、债券持有人会议为辅的公司债券管理体系，这涉及债券内部治理的相应复杂问题，所以正如有学者所说，宜根据债券持有人大会、受托管理人的主体差异拆分成2-3条规定，并涉及公司法和证券法修改的联动问题。这涉及第92条中“债券受托管理人可以以自己名义代表债券持有人提起、参加民事诉讼或者清算程序”时，需要履行何种程序的问题。在这一点上可以参照“债券发行人不能如约偿付债券本息或者出现债券募集文件约定的违约事件时，受托管理人根据债券募集文件、债券受托管理协议或者债券持有人会议决议的授权，为全部或者部分债券持有人的利益以自己的名义向人民法院提起诉讼、申请发行人重整、破产清算的，人民法院应当依法予以受理”。
（二）信托法上对“受托"管理人的回归
对于债券交易参与各方的意思表示，当然应当充分尊重；并且对于信托法对应的制度当然不能进行随意的突破。但是，应当重视“受托管理”一次的含义。
从监管者设立该制度的表述来看，对于这一角色的表述经历了从“管理人”到“受托管理人”的变迁。从此前监管规定中规定的“债权代理人”，演化到目前证券法中所明确规定的“债券受托管理人”，其实质上严守着“委托一代理”的模式，而债券受托管理人制度实际上是一个“低权低责”的模式。受托管理人首先根据其订立的债券受托管理协议获取相关的授权；其次，代表债券持有人进入诉讼程序也仍需要包括债券持有人在内的委托和授权，而在我国实践中，这往往需要通过债券持有人会议形成相关决议，被起诉的发行人往往也会以“债券持有人会议未有效形成相应决议”进行抗辩，这实际上沿袭了公司治理的思路，认为债券持有人会议是债券持有人的“权力机构”，而债券受托管理人只是“执行机构”。但须知债券受托管理人制度的创设就是为了效率，为了应对债券持有人人数众多而分散这一情形；而债券违约后，时机转瞬即逝，有关向发行人及担保人申请保全、提起诉讼乃至申请清算等行为，均对债券持有人之权益影响较大，此种行为稍晚进行即有可能造成债券持有人的重大损失。则受托管理人难以第一时间通过起诉发行人及相关担保人来保护债券持有人权益。
实际上，这种“低权低责”模式下的债券受托管理人既很难参与债券违约后的诉讼，也没有相关的约束激励机制来参与相关诉讼。修改后的《证券法》第92条虽然规定“债券受托管理人应当勤勉尽责，公正履行受托管理职责，不得损害债券持有人利益”，但是一则没有具体规定债券受托管理人违反该种职责后应负有之责任，二则即使双方在受托管理协议中对于此种责任有所约定，债券受托管理人接受委托提起诉讼之权能亦非法定，而只是“可以”；债券持有人实际上也难以证成其违反了相应的“勤勉尽责”义务，最后难免舍弃民事诉讼，而诉诸金融监管部门的监管行为来解决这一问题。
而纵观信托法的发展，其中的受托人也正是从“低权低责”发展到“高权高责”的过程。例如，Langbein教授归纳，现代信托法中由于信托财产逐渐由不动产转变为金融资产，而受托人也逐渐由个人受托人转为机构受托人，受托人逐渐负有更为积极的资产管理的权力，而相应也将信义义务加诸受托人，而非限制其行为之权限。虽然应当承认，债券持有人和债券受托管理人之间的确难以形成我国信托法所承认的信托法律关系，但是信托法亦提供了一种信义法的范式，即所谓作为信义关系之“基本法”，从而为类似领域提供财产交易和管理制度。
首先，这需要对信托法进行联动修改。应当去除对于诉讼信托和讨债信托的限制这一条已经相对“过时”的条款；或至少在司法实践中，应对“以诉讼或讨债为目的”的信托进行谨慎的限缩解释，避免对本条款进行扩张的适用。进而，在债券受托管理人问题上，排除因诉讼信托和讨债信托无效而产生的问题。
其次，如果将这一问题稍微加以延伸，不难发现，在金融市场中很多类似的“受托人”都存在同样的诉讼地位问题。例如，在债券违约诉讼中，由于资管计划本身并不被认为是一个独立的主体，其受托管理人也常常在诉讼中被质疑其诉讼地位是否适格；甚至也有对于信托受托人对于受托的债券没有起诉权利的案例，在该案中法院认为，因为“信托公司是与东方资产订立信托合同而取得的债权”，其并非债权债务双方当事人，而“信托公司并不直接享有其所主张的债权，依法也不具有以自己的名义通过诉讼方式追讨上述债权的权能”。但这是基于合同关系而产生的推论，忽略了受托人就信托财产提起诉讼的权利系基于受托人对信托财产所享有的控制所有权以及由此所派生出来的其他权利，而并非为了自身权益而起诉。可以看出，这些受托人制度基本上很多是按照信托的受托人进行构建的，但是其既很难在司法中被认定为信托关系，也并没有法律来规定其诉讼担当。信托法应当更多地成为这些信义关系的基本法。
总之，应当构建债券受托管理的“信托法构造”。应当参照美国信托契约的制度，在债券相关当事人和受托管理人之间订立债券信托合同，并参照信托法，规定受托管理人的忠实义务与善管注意义务，这包括其避免利益冲突的义务，及为公司债券的偿还相关事宜为一切必要的诉讼或非诉讼行为的义务等，从而以信托法的构建，“一劳永逸”地解决债券受托管理人参与诉讼的问题。
(三)金融司法在债券违约方面的“能动主义”
太合汇案一审裁定书，可以看作金融司法对于债券相关立法资源缺乏的一个无奈回应。这反映了我国的《证券法》实际上是一部以传统的、狭义的“证券”本位的法律，由于其不是其对于债券的关注存在“先天性”的不足；也反映了对于实际存在于债券受托管理人和债券持有人之间的信义关系，我国以处理营业信托为本位的信托法也并非处理该问题的适当工具。尽管司法力图在现有的法律框架内，尽力定分止争；但是“巧妇难为无米之炊”。这就需要司法发挥“能动主义”，结合商事安全和商事交易便捷等相关原则，对于具体案件进行有效的处理。
此外，这体现了一个深层次的问题，即长久以来的包括公司债券在内的各类债券违约风险的行政处置机制与司法处置机制分工模糊：此前的债券违约发生频率极低，且基本由行政处置机制解决，极少进入司法程序，这就使原先的相关制度设计上可能根本没有考虑到金融监管规则和现行诉讼制度的冲突，更多考虑到受托管理人的日常管理、信息披露等职责，很少考虑到其起诉债券发行人的问题；而此类债券违约事件在近年内的集中爆发，致使这种冲突显露无疑。
于是，在诸如债券违约处置这类金融治理机制中，司法和监管的“权力版图”应该是怎样的？进而，此类金融治理中司法应当是什么样的身份？或者换句话说，在金融的相关治理和案件中，金融司法除了发挥纠纷解决的作用，还应发挥什么作用？对此有学者将金融法治的司法维度称为“公共政策法院”。但是，如果在金融监管中产生了与现有法律不协调的相关规则，应当如何协调，还是法院可以进行一定的“审查”，根据现有的法律而排除对相应金融法规的适用？而对于执法和司法的问题而言，亦有学者指出，司法应当改变对公司债券违约的“疏离化”倾向，变“主动收缩”为“积极介入”，以创造性的司法活动弥补成文法的局限性，通过“定分止争”来维持债券市场的法治秩序。这一点也殊为重要。
首先，司法应当统一对公司债券、企业债券、非金融企业债务的法律适用。对此，《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》（征求意见稿）中，其“基本原则”中指出：“人民法院在审理此类案件中，要根据法律和行政法规规定的基本原理，对具有还本付息这一共同属性的公司债券、企业债券、非金融企业债务融资工具适用相同的法律标准。”参照这样的规则，应当确认《证券法》所确定之债券受托管理人相关诉讼地位，也应在企业债券和非金融企业债务融资工具中同等地适用。不过，针对未设受托管理人的企业债券和非金融企业债务融资工具，也应当有差异化的处理。
其次，司法应当进一步明确除“发行人不能如约偿付债券本息外”债券受托管理人参与诉讼的情形。例如，《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要（征求意见稿）》第5条中，增加了“或者出现债券募集文件约定的违约事件时”，这就进一步拓宽了债券受托管理人参与诉讼的途径。
总而言之，在《证券法》及《信托法》等顶层设计尚未对债券受托管理人进行补全时，司法应当在个案判决中体现出对债券持有人利益保护、对债券交易的促进、对债券交易安全的保证等多重价值，并在这些价值中进行有效的衡量。 |
