三、互联网金融纳入金融市场基础设施监管的立法路径

《金融市场基础设施原则》确立的第一个原则就是“法律基础”，要求在所有相关司法管辖内，金融市场基础设施应该具有稳健的、清晰的、透明的并且可执行的法律基础。在现有金融法律治理框架下，互联网金融已不再是法外之地，已经被纳入市场准入、信息披露、消费者保护等法律规制的范围。考虑到互联网金融平台与金融市场基础设施之间的内在逻辑关系，专门制定法律将互联网金融平台直接纳入金融市场基础设施监管，目前看既不完全具备条件，也没有必要，比较可行的方案是采用分层区别对待、分类治理、重点规制、直接纳入与间接纳入相结合的规制思路。按照互联网金融平台与金融市场基础设施的关联度划分为不同层次，确定不同的监管路径。第一个层次，将具有信息归集功能的互联网金融平台以（包括代销类互联网金融平台）明确纳入“交易数据库”的范畴，直接适用金融市场基础设施的监管规则。第二个层次，对于那些与金融市场基础设施相关度较高且规模较大的互联网金融平台，可以考虑将其认定为“关键服务提供者”，间接纳入金融市场基础设施风险管理的框架，要求其承担《金融市场基础设施原则》规定的某些监管指标所要求的义务。第三个层次，对于不必纳入金融市场基础设施监管范围的其他互联网金融平台，按照金融监管有效覆盖的理念，可以纳入一般性金融市场或金融行为的监管范围。

根据2019年9月9日召开的中央全面深化改革委员会第十次会议通过的《统筹监管金融基础设施工作方案》的精神和要求，为了形成布局合理、治理有效、先进可靠、富有弹性的金融基础设施体系，必须在制度设计上处理好宏观审慎监管与微观审慎监管的关系，二者既不能相互替代，又必须相辅相成。首先，互联网金融平台纳入金融市场基础设施监管必须聚焦在强化宏观审慎监管上，建立系统风险识别制度、系统风险发生降低制度以及缓解风险对金融体系和实体经济溢出效应的制度。其次，科学构建金融市场基础设施监管体制，具体立法路径是在修改《中国人民银行法》《证券法》等重要金融法律时增加有关金融市场基础设施监管的规定：一是明确界定各自领域金融市场基础设施的类型和范围，为科学确定金融市场基础设施监管的对象和范围，理顺金融市场基础设施的监管体制，依法授予监管部门监管职权提供明确的法律依据，防范监管出现真空或监管套利等行为。二是明确人民银行、证监会等部门对金融基础设施统筹监管的法律地位和具体职权职责，确立由金融监管部门统筹我国金融市场基础设施监管的体制。近期公布的《中国人民银行法》修订草案征求意见稿第五条明确规定中国人民银行“牵头负责重要金融基础设施建设规划并统筹实施监管”，确立了金融市场基础设施伞型监管体制。三是根据《金融市场基础设施原则》所确定的24项原则，针对我国金融市场及基础设施的特点，细化我国金融市场基础设施准入标准、治理结构、风险管理框架、业务规则、财务管理、风险控制、系统安全、信息披露、信息保存、审查评估、处罚和风险处置等监管规则，将《金融市场基础设施原则》的指标体系具体化为我国的法律制度，完善金融市场基础设施的法律法规和指引，为形成我国统一的金融市场基础设施体系提供法律基础。

在完善金融市场基础设施监管体制的基础上，建立根据风险管理水平分类治理的差异化监管制度。首先，对风险管理较好、基础设施管理严格的互联网金融平台和企业设立豁免制度，经过法律规定程序审查后，可以豁免其适用《金融市场基础设施原则》。其次，对于风险管理不善的互联网金融平台和企业应当作为重要金融市场基础设施参与者，间接适用金融市场基础设施监管规则，从而发挥监管法律制度的激励功能。这种制度安排已有可参考的治理样本，2013年中国人民银行、中国证监业监督管理委员会先后发布《关于实施＜金融市场基础设施原则＞有关事项的通知》，明确要求连接央行和银联基础设施的全国性股份制商业银行必须遵守《金融市场基础设施原则》，开展自我评估。差异化的监管制度可以最大限度体现对互联网金融的“包容审慎”态度，同时建立以“关键服务提供者”为核心的互联网金融监管制度，形成风险防范全覆盖框架下的间接监管机制。在间接监管机制下，尽管从严格意义上讲互联网第三方支付平台不属于金融市场基础设施中的支付系统，但互联网第三方支付平台事实上已经成为我国支付系统的重要组成部分，对支付系统无疑有重要影响，具有支付系统“关键服务提供者”的基本特点，作为支付系统的一个部分和环节纳入“支付系统”的法律规制范围，并适用金融市场基础设施的监管规则，在理论和操作上都具有可行性，因此可考虑将其法律主体性质确定为“重要性支付系统”的“关键服务提供者”，间接适用金融市场基础设施监管规则，纳入金融市场基础设施监管框架和风险防范体系。

讨论互联网金融纳入金融市场基础设施监管的路径时还必须重视一个现实问题，即我国一些大型互联网金融平台的经营主体事实上已经成为金融控股公司，2020年9月出台的《金融控股公司监督管理试行办法》吸收了穿透式监管理念，规定了金融控股公司的设立与许可、公司治理与协同效应、并表管理与风险管理、监督法律责任等一系列新内容，对于大型互联网金融平台的监管必然会带来影响。互联网金融平台作为其他金融机构发行理财产品的信息平台或应用场景，在金融市场监管的合作博弈中，必须认真考虑对互联网金融业务板块进行法律上的分拆和隔离。首先，随着金融消费者保护的不断强化，互联网金融将逐步面临更为严苛和复杂的赔偿责任（风险）。如果继续将小贷、第三方支付等新金融业务在股权结构上与平台不做分离，可能会将所有业务风险全部集于平台，从而导致平台经营者的风险过度集中。中国人民银行今年9月正式发布的《金融控股公司监督管理试行办法》明确规定金融控股公司的法律责任不因法人资格而自然隔离，该办法第二十条规定：“金融控股公司滥用实质控制权或采取不正当干预行为导致所控股机构发生损失的，应当对该损失承担责任。”其次，即便互联网金融平台不直接适用金融市场基础设施监管规则，也可能因股权的关联而必须遵守其他监管要求，如资本充足率、流动性等指标的要求。《金融控股公司监督管理试行办法》要求金融控股公司建立健全集团整体风险隔离机制，包括金融控股公司与所控股机构之间以及所控股机构之间的风险隔离制度，对资本充足率、内部组织结构、关联关系等提出了更为明确的要求，而且要求金融控股公司必须建立与服务实体经济相适应的金融控股集团风险偏好体系。这些有关金融控股公司的法律规定增加了大型互联网金融平台经营主体防范风险的责任，突破了传统公司法所确定的有限责任制度，拓展了互联网金融平台经营主体所承担的法律责任范围。因此，有关金融控股公司的最新规定成为金融市场基础设施监管规则体系的组织部分，既发挥着明显的规制作用，也为互联网金融企业开展组织创新并有效隔离风险提供了法律依据，监管机构和互联网金融企业都应当高度重视这些新规则的影响，共同构建有利于宏观审慎监管的互联网金融平台的组织结构和责任制度。

为适应金融市场基础设施监管带来的影响，互联网金融平台及其经营企业应当在以下方面加强机构内部治理，形成与监管机构、交易主体、消费者等多元主体互动的多边风险防范机制：一是建立适合本企业实际情况、稳健的基础设施风险管理框架，主动、全面评估法律风险、信用风险、流动性风险、运行风险和其他风险。按照《原则》要求及指标体系，全面分析可能对新金融及其运营主体带来影响的指标，评估作为互联网金融基础设施参与者面临的违约可能性，制定发生违约后的应对规则和危机处置程序，尤其做好针对极端压力条件的充足准备。二是在组织架构、技术设计和资金安排上，要保障基础设施正常和可持续运行，系统应具有高度可靠性和扩展能力，在出现大范围和重大中断事故时能及时恢复运行。三是借鉴国内外经验，做好对监管部门、网联、银联等可能开展的定期和不定期评审、测试的支持，避免因评估测试结果不佳而被迫适用《原则》。四是主动开展研究并为立法提出可靠的参考性标准体系。

四、初步结论

互联网金融作为传统金融机构与互联网企业利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式，是法律制度不完备条件下的产物，并依靠现代信息科技迅速发展起来，被称为中国的一大发明，对我国经济增长、社会进步、国际竞争力提升以及广大人民群众的生活便利带来了深刻影响。互联网金融的发展无论是以传统金融互联网化的方式，还是以金融科技化的形式推进，都具有不可逆转性。尽管自上个世纪80年代以来，政府审慎放松规制与再加强规制并存，金融市场无疑是各国再加强规制的领域，尤其对金融领域的社会规制一直处于强化状态，但对于互联网金融的态度不应是过度压制，而应当正视其产生和发展中法律不完备的现实条件，将重要的平台纳入金融市场基础设施监管范围，建立对互联网金融的宏观审慎监管框架，构建宏观审慎监管与微观审慎监管相结合的互联网金融法律监管体系，努力促进我国互联网金融发展成为既具有中国特色又在国际金融体系中具有竞争优势的新金融业态。基于目前我国互联网金融的发展状况，不宜简单地将互联网金融平台纳入金融市场基础设施监管，应当采用区别对待、分类治理、差异性监管的思路，选择互联网金融平台纳入金融市场基础设施监管的立法路径和措施。从长期发展的视角看，本文根据《金融市场基础设施原则》对互联网金融的属性展开分析，只是基于当前互联网金融的现状和特征。随着金融创新的不断深入，并不排除未来可能会产生超越《金融市场基础设施原则》的更多新金融业态。因此，本文所开展的研究及提出的研究结论无疑存在一定的时空局限性，但防范金融风险和推动金融创新是金融法律不变的视角。