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四、英美法下信托指示人的法律地位
（一）信托指示人的义务与责任
在信托管理的任何领域，最直接地影响受益人的莫过于投资。因此，信托顾问在行使这一自由裁量权时，谨慎标准不应低于受托人。少数法院通常通过信托顾问与共同信托人的比较来确认其性质。在盖特莱特的受托人诉高特案中，法院认为指示人应被视为“共同受托人，但享有有限的权限。”在刘易斯诉汉森案中，法院称“指示人是受托人，某种程度上具有共同受托人的性质”。然而，法院已经认识到，当这样的分类会产生不良的实质性影响时，指示人不是共同受托人。将指示人与共同信托人混淆的危险在于，共同受托人有责任管理信托并监督其它共同信托人，但是，委托人并没有让信托顾问监督其他受托人的意图。
对信托顾问，美国各州几乎普遍认定其为受信人。第二次《信托法重述》第185条规定指示权人的指示权限为了他自己以外的人行使时，负有信义义务。第三次《信托法重述》第75条规定，信托文件中委托人保留权限或赋予其他人指示权限或控制受托人的一定行为，受托人有义务服从信托文件保留的条件或服从该权限的行使，除非欲行使的权限与信托文件或权限相悖，或受托人知道或应该知道欲行使的权限违反权限持有人对受益人的信义义务。UTC第808条（d）规定，当单独受益人以外之人为指示人的，推定信托指示人负有信义义务，当信托指示人不是唯一受益人时，应对受益人承担信义义务。UDTA§2(5)基于国际和国内的趋势赞成按照受信人标准规制信托指示人。
对于指示受托人与共同受托人之间的关系，UTC明确规定享有指示权限之人不是受托人，信托指示人是除了受托人之外的人。同样在UDTA中，根据UDTA§2(5)的定义，如果一个权限属于一个不担任受托人的人，则该权限只能被视为“指示权”。“信托指示人”只能是一个不担任受托人的人（UDTA§2(9)）。
信托指示人的义务，根据UDTA§8(a)(1)的规定，信托指示人负有与受托人处于相同地位或相似情形下的作为受信人的义务与责任。如果信托指示人享有的权限是未分割的权限，类似于单独受托人的地位、情形。如果指示人享有的权限是与受托人或其他指示人共同行使,类似于共同受托人的地位、情形，需要注意的是，信托指示人的义务与受托人的义务内容、性质相同，但并非与受托人构成共同受托人（UTC第703条（f））。
托示人负有信义义务时，是否可通过信托文件进行减免。根据UTC第808条规定，信托文件可以更改该条规定。对于信托指示人义务是否可以减免，如将信托指示人理解为受托人，这意味着委托人不能减免指示人的信义义务。一般认为，信义义务是强制性规定不能完全免除。如果信托条款（1）不包括违反相关义务，（2）违反公共政策，或（3）在未经委托人知情和同意的情况下插入，免责条款不会免除受托人的责任。同样，信托指示人的信义义务也不能全部免除。另外，与受托人无报酬时要承担责任的情形一样，指示人不能仅仅因为他们没有获得报酬而逃避责任。
因信托指示人的权限由委托人授予，因此会出现指示人是对委托人抑或受益人承担信义义务的问题。信托指示人虽然由委托人授予权限，强调保护委托人的意图，但是，其承担信义义务的对象不是委托人，而是受益人。在美国养老年金计划中，一般而言，现在职员工是否有权利应取决于他们在基金中的权利是否已被授予。年金信托中，虽然对可行使权利之受益人的资格进行了一定的限制，但是，符合资格的受益人有权追究信托指示人的责任。
（二）指示受托人的义务与责任
1.指示受托人的善管义务与责任
受托人在管理信托财产过程中负有善管义务，在指示信托中，一般认为指示受托人负有善管义务，善管义务的内容之一则是遵循指示。UTC第808（b）规定，如果执行的指示明确违反信托条款，或受托人执行指示时不知道指示人对受益人存在重大义务违反，指示受托人负有执行指示的义务。对于指示受托人的责任，从采用UTC各州的规定来看，大致可以分为两类，一类是指示受托人不承担责任，基于责任与权限相一致原则。如果信托指示人享有排他权限，则只由信托指示人承担信义义务。第二种类型是在指示受托人存在重大过失或故意的情形，承担责任。其理由是，信托的核心是受托人，即便受托人处于信托指示人的指示下，也应该承担作为受托人最起码的义务。如特拉华州、伊利诺斯州、德克萨斯州和弗吉尼亚州。特拉华州构建了故意责任标准，该标准很受欢迎。如果遵守投资指示将构成不当行为，受托人对此存在重大过失或故意的，则不会免除受托人的责任。特拉华州构建了指示信托机制，捍卫了故意处理不当的情形，该机制既可行又不会介入委托人的自治。
2.受托人的监督义务
当指示人有权指示投资时，受托人的主要义务是遵循指示。然而，正如共同受托人有责任监督彼此的行为一样，受托人似乎有责任监督指示人的行为。斯科特教授认为：指示受托人知道或者应当知道权利人（信托指示人）违反其作为受信人对受益人的义务的，不应当按照其指示行事，肯定受托人负有一定的监督义务。第3次《信托法重述》第75条规定，根据信托指示人的权限不同，受托人的善管义务的具体内容也会因此而不同。第一种是信托指示人为了指示人以外之人的利益行使权限的，应为受益人的利益行使指示权，负有信义义务；第二种类型是指示人（受益人）只为了自己的利益行使指示权，此时指示人不负有信义义务。指示人负有信义义务时，受托人只负有服从指示的义务。当指示人（1）违反信托条款；（2）指示受托人知道或应该知道指示人违反信义义务时，不应遵循指示。UTC第808条对受托人的监督义务更为宽松，规定（1）有明显违反信托条款的情形；（2）指示人有严重违反信义义务的情形，遵循指示的受托人不能免责。可以说，指示受托人负有的监督义务标准非常低。UDTA第11条又进一步规定明确了指示受托人不负有监督信托指示人的义务，受托人对指示人行为不负有监督、告知或提供建议的义务。有些州规定如果受托人由于某种原因监督、通知或提供了建议，这些行为被认为是“管理上的行为”，即便受托人选择监督、通知或提供建议，并不表明受托人一直有义务这样做或被认为有优先的义务必须这样做。而共同受托人，虽UDTA规定了共同受托人通过信托条款可能降低共同受托人的责任和义务程度，〔69〕但负有监督义务。
五、我国法律框架下信托指示人的法律地位
（一）信托指示人的权限来源
我国对信托指示人的法律地位与日本较为相似，《信托法》中没有明确的法律规定。特别法之《基金法》，对管理人的法律地位，存在共同受托人说，将管理人与保管人界定为共同受托人；委托关系说，将保管人与委托人之间界定为委托关系，而非本文中所阐述的委托人与指示人的委托关系；管理人发起人说，将管理人界定为委托人，实际投资人与管理人之间构成委托关系。以上学说可以得知，即便是基金法中，管理人地位尚未达成一致见解。对不属于基金法内容的信托，要基于一般民法规定来探讨信托指示人的法律地位。委托人与信托指示人之间存在合同关系，或在信托文件中赋予指示权人权限其性质应属于委托合同，根据私法意思自治原则，其有效性不存疑问，合同性质应为委托关系。
如果指示人是基于委托关系产生，根据委托合同的规定，没有明确受托人负有信义义务。如涉及法律行为，根据《民法总则》第168条禁止代理人（信托指示人）实施自我交易与双方代理行为，但该条规定适用范围较窄，没有规定其他利益冲突行为。理论上，信托指示人应对委托人负有义务，而非对受益人负有义务。即便解释为第三人利益合同，依据《合同法》第64条的规定，作为第三人之受益人不能直接请求信托指示人承担责任。《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第522条第2款规定在一定条件下受益人享有直接请求权，此时受益人可追究信托指示人的责任。但是，根据合同法的一般原则，该损害赔偿也应归属于受益人个人。这与信托法中损害赔偿归属于信托财产存在诸多差异。另外，根据《民法典》第929条规定，指示人负有注意义务，但是该注意义务因有偿、无偿而导致其义务的内容存在区别，与《信托法》中规定的不因无偿而降低受托人的注意义务存在差异。
（二）信托指示人的义务与责任
1.信托指示人不是共同受托人
在我国法律框架下的，是否可以将信托指示人界定为共同受托人，尚存疑问。因为信托指示人不享有信托财产（即便是分工受托人，也是信托财产的名义人），指示人指示受托人管理运用信托财产，但信托财产对外交易的合同主体依旧是受托人与第三人，基于合同关系，第三人对受托人享有权利，但不能直接请求信托指示人承担责任。
从相互监督义务之角度，我国《信托法》要求一般共同受托人一起行使权利、相互负有监督义务、承担连带责任，由于不要求信托指示人与指示受托人共同行使权利，界定为共同受托人存在诸多不妥。从权限的行使上看，信托指示人更近似于分工受托人。如果将其界定为分工受托人，指示人享有财产管理、运用的指示权，受托人保管信托财产，分工共同受托人的监督义务不及一般共同受托人严格，但两者之间存在最低限度的监督义务。退一步讲，即便勉强将其作为分工受托人处理，我国对分工受托人的义务与责任未作明确规定，因此，界定为分工受托人，优势是能够明确信托指示人负有信义义务，但依旧不能明确指示人的义务与责任。如《基金法》中的基金管理人，与基金托管人之间并非共同受托关系，笔者赞同该观点。
2.指示人的义务与责任
基于委托合同产生的指示权人，是否负有信义义务，我国除了公司法与信托法对董事、受托人规定信义义务之外，没有确定一般信义义务。指示人并非受托人，也不能适用《信托法》中受托人的义务与责任。委托代理关系中的受托人是否承担信义义务，尚未达成一致观点。有观点认为代理关系中应引入信义义务，“代理说并不必然减轻或免除资产管理机构或基金管理人的法律责任”。但不同的是，指示人的信义义务需要在委托代理关系中构建。这也是日本法在界定指示人负有信义义务时存在的法律瓶颈。在指示信托中，信托指示人与指示受托人之间是否存在监督关系或存在某种程度的监督关系，美国法与日本法都不认为指示人负有监督受托人的责任；《基金法》规定了托管人对管理人的监督义务，但没有规定管理人对托管人的监督义务。基于指示人的权限与职责是管理运用信托财产，不负有保管财产的义务，又非共同受托人，因此，指示人对受托人不应负有监督义务。
指示人负有信义义务的对象，上文探讨的美国对受益人承担信义义务，日本特别法直接规定对受益人的信义义务。在我国法律框架下，如基于共同受托人理论，指示人自然对受益人承担信义义务，受益人可直接追究指示人的责任。如基于委托合同，除了委托关系的受托人信义义务的理论基础，尚有信义义务权利主体问题。即便是英美法，委托代理关系的受托人承担信义义务，但需要明确其对象是受益人，而非委托人。在我国没有明确法律规定的情形下，指示人应对委托人而非受益人负有信义义务。因此，当指示人的不当指示对信托财产造成损失的，受益人不能基于指示人与委托人的合同直接请求指示人承担责任，受托人与指示人之间也不存在合同关系，受托人应基于侵权追究指示人的责任，但该损害赔偿应归入信托财产。
（三）受托人的义务与责任
指示信托中，受托人管理处分信托财产的权限受到指示人的限制，但其作为受托人的身份未发生变化，依旧负有作为受托人的义务与责任。在指示信托中，受托人的主要义务是遵循指示人的指示，原则上只要受托人依据指示处理信托事务则不承担责任。这也是美国、日本以及我国司法实践的主流观点。在我国司法实践中，信托合同中明确受托人按照委托人或委托人授权的第三人的指示管理运用信托财产的，对该指示造成的损害法院一般判决受托人不承担责任。在通道业务中，因受托人不负有积极管理资产业务，对投资的结果不承担责任。
受托人对指示人的指示，原则上不负有审查义务。但是，受托人的权限虽受限制，但其作为信义义务人，对保管的信托财产应负有善管义务。基于善管义务，当指示人的指示会对信托财产造成损失，受托人存在故意或重大过失应该知道该指示的后果，但未作出对应措施的，受托人应对该损害承担责任。受托人知道或应当知道指示人的指示存在不当的，应该可以拒绝执行该指示，并负有告知义务，该义务并非加重了受托人的义务，而是基于受托人的善管义务产生。
六、结论
通过对日、美的比较研究，指示人因行使部分或全部受托人权限，指示人应负有信义义务。否则，有裁量权之信托指示人的义务会低于受托人的义务，有失平衡。不同的是，信托指示人是基于委托人与指示人的委托合同而获得的指示受托人管理运用信托财产的权限，信托指示人并非受托人的代理人，也非共同受托人，而是基于委托人的委托合同产生。因此，其信义义务的理论基础不能基于信托法或特别法，应于委托关系中构建。指示信托中受托人的主要义务是服从指示人的指令，原则上只要服从指令履行作为受托人的义务。但是，受托人作为信义义务人，对信托财产负有善管义务，指示人的不当指令造成信托财产损失的，受托人存在故意或重大过失的，也应该承担责任。 |
