三、“信托财产独立性”：一种过程的观点

 既然信托财产的独立性是信托的设立效果、重要特征和功能之一，那么，信托财产独立性是否能被认为是信托成立的要件？抑或，信托财产不能（完全）独立的信托是否还是信托？信托财产相对于委托人的独立性和相对于受托人的独立性有何关系？

（一）信托财产独立性并非信托生效要件

在司法实践中，把信托财产的独立性作为辨识信托关系之要件的做法并不鲜见。在“闫丽、余道友合同纠纷二审民事判决书”中法院认为，区分委托和信托的标准有三，其中第三个标准就是“财产的独立性”不同，“信托财产具有独立性，与委托人未设立信托的其他财产相区别”，这是信托与委托核心的区别。

而在“江苏大丰农村商业银行股份有限公司与江苏能博旺钢材市场有限公司、江苏天地冶金工贸有限公司确认合同效力纠纷一审民事判决书”中，法院指出，“本案的信托关系如果存在，违反了《信托法》关于信托财产的独立性原则。委托人的信托财产应当与受托人的固有财产相区分，不能混同。《信托法》第18条规定，受托人管理、处分信托财产所产生的债权，不得与其固有财产产生的债务相抵销，而本案正是用委托人所委托的股权收益和受托人原告的债务进行抵销，违反了《信托法》的规定，因此原、被告的信托合同无效。”该案把违背受托人分别管理义务和不得抵销义务（忠实义务）的信托、没有确保信托财产独立性的信托作为无效信托处理（其实，宣告信托无效不利于受益人保护，并不是明智的选择）。

在一个执行异议的案件中，信托有效设立后，法院虽然并没有以受托人未对信托财产实行分别管理为由否认信托财产的独立性，但该案中审理法院的立场似乎是：信托财产与受托人固有财产的区分要求受托人对信托财产进行分别管理，分别管理视为信托财产独立的条件。在其他不少判决中人民法院也表达了同样的逻辑： 信托财产独立性是信托成立的要件。这是典型的倒果为因。

我国《信托法》从来没有把信托财产独立性作为信托的构成要件。《信托法》第9条和第11条确立了和英美法上“三个确定性”类似的成立要件。《美国信托法（第三次）重述》也认为，信托成立具有三个要素（element），信托财产、受托人和受益人。除了信托财产在设立信托的当时必须存在且可以确定（in existence and ascertainable at the time of the creation of the trust）之外，其他的两个要素的欠缺并不会导致信托无法设立，该重述从来没有主张设立信托需要以使信托财产产生独立性为条件。传统法学中的“要件论”可以为分析问题提供一种相对明确的可操作标准，因此广为传播。但是，僵化地理解和适用“要件论”可能会产生一些不良后果。民法中法律行为的概念，意味着民法的调整手段多是靠事后（expost）责任调整，而非事前设定严格的标准和门槛。民法的这种调整方式扩展了人类的行为自由。“僵化的要件论”把规范效果当作构成要件，和民法规则促进自由交易的原则相悖。

我们笼统称之为“信托财产独立性”或“信托的破产隔离功能”的东西，是信托的功能在不同阶段不断展开的过程。当事人完成一定的行为，能产生部分的信托功能。所以，简单地认为信托财产独立性是信托成立的必然后果，或者把财产独立性作为信托成立的要件都是不准确的。

（二）对委托人的独立性：“独立”的第一步

信托财产产生独立性是信托设立的可能后果之一。信托（设立）行为包括两部分，以合同信托为例，第一部分是信托合同的成立，这是一个负担行为；第二部分是信托财产的交付，这可以被理解为民法上的“处分行为”。完成这两个过程，信托财产就变成了受托人名下的财产，信托财产和委托人的财产分割（partition），原则上产生和委托人的个人财产破产隔离的效果。但是，其并不一定能产生对抗受托人的债权人的破产隔离功能。例如，受托人没有把信托财产分别管理，或没有恰当地分别管理，甚至在极端的情形下委托人没有要求受托人进行分别管理。此时，只能说信托财产不能产生对抗受托人之债权人追索的效力，即信托财产没有产生针对受托人固有财产的独立性，但是不能说信托不成立或者无效。也就是说，信托（关系）生效并不意味着信托财产必然产生完全的独立性。“信托”两个字并非魔法师口中的神奇咒语，贴上“信托”标签的法律关系并不能必然产生信托财产独立和破产隔离效果。

信托合同在信托当事人签订信托合同之后已经成立，信托关系在信托财产移给受托人之后也已经成立，此时信托财产至少已经产生了对抗委托人之债权人的独立性。在信托有效成立之后，受托人有义务将信托财产分别管理。在有些案件中，受托人没有尽到分别管理和公示的职责，只能说该信托财产不能产生对抗受托人的债权人的独立性，而不能笼统地说相关财产不是信托财产，更不能说此时的信托财产不能产生独立性，至少信托财产能产生对抗委托人债权人的独立性。受托人没有履行分别管理义务或者其他的注意义务，导致受托人的债权人或者其他债权人对信托财产强制执行的，受托人因违背受托人义务（分别管理义务、注意义务）等对委托人、受益人等承担相应的责任。但信托财产不独立不会溯及性地使信托无效。

（三）公示：“独立于委托人”和“独立于受托人”的关联

使信托财产产生独立于委托人的效力的一般方式，是把信托财产转移给一个作为“他者”的受托人，借用受托人之“人格屏障”达到责任隔离之效果。但是，通过对宣言信托的分析可知，说“通过处分行为实现责任隔离”更具有概括性。包括财产转移、设置担保权和宣言等形态不同的处分行为，不需要经由人格的隔离也能实现财产责任的隔离。但是要实现信托财产独立于受托人的固有财产之效果，仅仅由委托人做出财产处分行为是不够的，或者说，仅仅有处分行为所附带的公示功能是不够的。

对于财产权的转移不需要登记等公示手段的，例如动产、现金等，财产权的转移并非信托生效要件。此时，信托财产转移（交付）给受托人，一般能产生推定的产权转移效果，但能否进而产生隔离于受托人自身责任财产的效果，值得探讨。日本学理上认为除了存在登记和注册手段的信托财产之外，信托财产不需要具备特别的对抗要件，只要受托人对其进行分别管理，就能对抗第三人。台湾地区学者对此有类似的观点。

总之，信托财产独立性是对信托特征的一种描述，是信托成立可能产生的效果，但是并不意味着信托的成立需要以把信托财产独立性作为要件。信托成立能产生信托财产针对委托人的独立性，部分情况下也能产生对受托人的独立性，但并非必然能产生如此效果。信托财产的独立性是一个过程，产生针对委托人的独立性是第一个阶段。信托设立行为之所以能产生责任隔离功能，是因为它是一个包括财产转移在内的处分行为，该处分行为的效果是使信托财产脱离于委托人的责任财产。要产生针对受托人固有财产的隔离（财产独立性的第二部分），仅仅通过信托设立这样的处分行为是不充分的，还需要信托登记、分别管理和必要的财产公示。