民商事案件中如何适用行政规章，一直是理论和司法实务中的热点问题。学者们围绕原《合同法》第52条司法适用的热烈讨论以及最高人民法院有关强制性规范和任意性规范的司法解释似乎让相关问题基本尘埃落定，形成共识，但最高人民法院近年对“伟杰公司股权代持案”等金融案件的判决却又使该问题再次浮出水面。因为在这几起案件中，最高人民法院通过对行政规章的解读，裁定违反金融行政规章的行为因违反社会公共利益无效，再次引发学者们的热议。一部分学者认为该判决违反了原《合同法》第52条有关只有违反法律、行政法规的合同才能认定无效的规定，属于枉法裁判，打开了潘多拉盒子，将严重损害私法自治；但也有部分学者认为该裁决体现了法律的与时俱进。实际上，最高人民法院近年来在前述案例中所体现的裁判思路与既往严格控制以行政规章来判定合同效力的思路和要求已有改变，而且强调如果违反行政规章的行为导致违反了公序良俗，人民法院应当认定合同无效。《九民纪要》第73条也明确规定，只要相关金融监管规则没有与法律和规范性文件相抵触，就可以参照适用。这些都反映出最高人民法院在如何对待行政规章方面司法立场发生了较大的变化，愈发尊重行政规章的规定。由此所引发的主要问题是：最高人民法院为什么会有这么大的变化，引发这种变化的内在因由是什么，我们应当如何来看待这个变化；当下在对金融纠纷和金融风险治理方面，应该沿袭既有的司法和行政分而治之的做法，还是应该协同推进。本文将阐释限定在金融领域，主要由于上述案例都发生在金融领域，而且在最高人民法院近年来有关司法改革、司法解释和意见中，也呈现出将金融司法审判从其他民事审判中切割出来的端倪。

一、现代金融风险治理的规则适用：以金融规章的司法适用为例

最高人民法院由于在“伟杰公司股权代持案”等案件中通过间接引用行政规章的规定而裁定合同无效受到部分学者的批评，但笔者认为，最高人民法院司法裁判理路的变化更多体现了金融风险治理机制的与时俱进。因为在既往的民事纠纷中，民商法规则是民事司法裁判的主要依据和标准，但面对日新月异的现代金融交易和纷争，传统民商法规则体系已呈现出一定程度的规制困境，而现代金融监管规则因其对金融交易规制的专业性、及时性和针对性而凸显出其功能优势。

（一）民商法规则适用于现代金融的困境

1.传统民商法的制度体系和逻辑无法全面有效解释特殊的金融交易

现代民商法的知识话语和制度体系根植于工业革命，主要以有形物作为交易的基本标的，因此当面对瞬息万变的以信用为基础的现代金融交易时，传统的民商法基本法律关系和制度就凸显出一定的局限性。一是现代金融交易关系无法完全按照民商事的权责体系来确定。譬如，在传统法律关系中，储户是银行无担保的债权人，银行是债务人，储户有权要求银行支付利息。但在现代社会中，一些国家为了刺激经济发展，鼓励消费，开始实行零利率和负利率政策，由此导致银行储户与银行之间的债权债务关系的法律定位发生颠覆性的改变。在负利率时代，债权人不仅无法获取任何利息收入，相反还要向债务人支付一笔费用（负利息）；在零利率中，作为债务人的银行可以不向作为债权人的储户支付任何利息（零利率）。这样一种金融交易规则，在传统民商法体系的话语体系中是无法有效得到合理解释的，其完全颠覆和改变了传统民商法对储户与银行的法律地位。此外，在2020年中国银行原油宝事件中负油价的出现，也颠覆了传统民商法视野中买卖双方的权利义务。虽然此类事件属于个例，但不可否认的是，其确实对民商法既有的权利义务关系提出了挑战。二是现代金融交易无法完全适用民商法的规则体系和制度要求。这是因为现代金融创新往往会衍生多重交易结构和更为复杂的金融关系，存在时空错位的特征。与一般商品交易钱货两清不同，金融交易中所引发的信息不对称情形非常严重而且普遍，如果完全依靠意思自治，无法有效解决信息不对称引发的欺诈、误导、虚假信息披露等问题。由此，在金融领域中，一方面，政府的介入和引导非常重要；另一方面，创新金融产品，制定相对应的金融交易规则也具有非常明显的与时俱进的功效。有学者对我国金融交易基础设施的研究表明，我国金融交易基础设施中的许多规则与传统民商法的基本要求存在一定的冲突，如果强行适用民商法的基本规则，就会导致相关金融创新或者金融交易无法达成。三是一些现代金融交易无法有效对接民商法既有的范畴体系。譬如，有关信用违约互换的性质是保证还是保险或者二者都不是的讨论，一直没有定论，信托的双重所有权与民商法的所有权制度的关系也一直困扰着学界。上述新兴金融现象和制度规定，在不同程度上与民商法的范畴体系和权利体系存在抵牾，按照民商法既有的范畴体系和规范体系是无法有效全面解释上述金融现象和规则的。这些新型金融案例和现象的出现不是偶然的，究其根由，在于传统民法的基本制度与现代金融交易一些特殊交易结构和交易方式存在错位。现代金融交易的实质并不是有形物或者无形财产，其金融交易的核心和本质是风险。因此，植根于工业社会市场交易关系的民商法，面临是否可以回应以及如何回应以信用交易为基础、以规避风险或者追求风险溢价为交易目的的现代金融社会的严峻挑战。

2.传统民商法规则的归责体系无法应对现代金融风险

意思自治作为民法的基础，强调个人对自己行为负责，这在工业社会是能大行其道的。因为在工业社会中，交易风险一般发生在当事人之间，责任或者后果一般不连带第三人，以预见性为原则，因此个人责任在民法的体系中更多地限定在民事主体可预见的范围之内。这种责任分担机制在传统工业社会中是可行的，而且也能使风险得到有效抑制。但是在现代风险社会中，现代金融风险具有很强的外部性，市场主体的金融交易所引发的风险容易外溢和传导，引发多米诺骨牌效应，常常发生黑天鹅事件。2008年的全球金融危机，最早起源于美国房地产贷款中的次贷危机，但由此引发了全球的金融风暴，而2020年的新冠肺炎疫情引发的全球金融市场大动荡问题更是惊心动魄，这些都反映出金融风险的高传染性和高脆弱性。因此，在金融风险治理中，由于金融风险的传导性更强，风险的不可预测性更多，风险后果的不可估量性更突出，这些都将导致在许多金融风险中无法明确确定的责任主体和责任范围。由此引发了如何适用民法的责任分担机制问题，是否可以以及如何适用民商法的因果关系就成为非常困难的事情。而且即便适用，其对现代金融所产生的风险是否有足够的规制效果，也是值得进一步追问的。正如季卫东教授所指出的那样，在风险社会中，规范预期不得不相对化，规范不得不通过自我反省机制调整法律形式与客观事实之间的关系。通过这种反省机制，法律条文的解释和执行都极有可能带上法社会学或者法政策学的色彩，由于金融市场的交易规模极大、交易速度极快，仅仅依靠民商法的思维方式处理因果关系几乎是不可能的。另外，由于金融风险责任主体的发散性，在金融交易中，责任承担者并不一定主观有过错，解决问题和风险治理的基点有时并不是可责性，而是可行性和社会成本最小化。譬如，在商业银行股东责任方面，我国银保监会近年来在对商业银行的增资扩股方案中就对银行增发股东提出更多的要求，如要求增发股份的股东额外出资购买银行的不良资产，这些措施在以过错为基础的民商事责任体系里是无法得到合理解释的。

3.以合同交易规则为基础治理金融风险在特定情况下将引发更多的金融风险

民事裁判的目的在于定分止争，但是由于金融风险具有很强的连带性，如果仅仅使用传统民商法规则来裁定金融纠纷，在特定情况下，不仅不可以定分止争，相反还可能引发更多的金融风险。在某债券发行的案例中，由于发行人已经出现信用危机，因此有个别债券持有人以预期违约为由，要求债券发行人提前赎回债券，如果按照民商事规则，原告主张合法有效应予以支持。但是法官考虑到，由于该发行人有多期债券发行，彼此之间都有交叉违约条款，如果对个别债券持有人预期违约的主张予以支持，将可能引爆该发行人所有债券的违约，由此可能引发较大的金融风险。此外，主张以合同治理金融风险的理念和制度安排，发现其结果并不尽如人意。譬如，P2P在我国的兴起与风险爆发历程，就鲜明地反映出通过合同治理金融所引发的风险。在P2P兴起初始，社会各界均认为这是新型的互联网金融，有助于解决普惠金融问题，监管当局也秉持“让子弹飞一会儿”的宽松监管理念不予过多干涉，P2P经营则因之主要依托民事合同规则来确定各自的权利义务。但几年下来，P2P的经营在我国完全异化为民间非法集资的一种新型手段和路径，最终纷纷爆雷，并引发非常严重的区域性金融风险，以至于截止到2020年11月，曾经高达5000多家的P2P网贷机构全部被关闭。由此不难看出，现代金融交易是一个信息极不对称的市场交易，金融服务方相较于金融消费者或者投资者具有更多的信息优势，如果缺乏国家必要的监管和介入，金融信息优势方将极有可能利用信息优势对交易对手、特别是金融消费者进行欺诈。如果我们过分彰显金融交易中的意思自治，试图通过合同来实现现代金融的治理，缺乏坚实的理论正当性和实践验证，更有可能导致金融风险的失控。

需要说明的是，上述分析仅表明传统民商事规则体系在金融纠纷处理和金融风险化解方面存在一定的局限性，但并不意味着民商事规则整体上对金融纷争的完全不适用。这些新型金融案例的出现，只是对传统以民商法为基石的金融司法裁判提出挑战，这种挑战并不可能颠覆民商法规则体系和思维逻辑在金融司法裁判制度体系中的基础地位。

（二）金融监管规则在处理金融纠纷和化解金融风险的功能优势

现代社会本质上也是风险社会，很多风险是不可预知的，极易被扩散和传导，市场主体仅凭个人的知识无法完全识别风险，更无法通过意思自治在根本上予以规避或者分担。正因为如此，现代社会中规制法应运而生，通过国家规制确立更多的标准和规范来解决和消解风险社会下市场交易信息的严重不对称问题，并通过强制性实施监管规则予以风险治理和控制。特别在金融风险治理中，相较于民商法规则，金融监管规则的制定和执行对金融风险治理的重要意义更为凸显。

1.金融监管规则具有更强的专业性

金融交易作为特殊的市场交易，具有很强的专业性，特别是现代金融衍生品交易日新月异，其所涉及的新型交易关系更为复杂，相关的数理基础尤为深奥，由此带来的知识壁垒无疑对绝大多数法官而言是难以逾越的挑战。虽然在既有司法裁判规则中可以通过专家意见来消解因知识的局限所引发的专业性壁垒问题，但是面对越来越多的金融纠纷，都试图通过外聘专家来克服知识局限性，缺乏足够的现实可行性。法官依托民商事知识体系来对金融纠纷作出司法裁判进而实现对现代金融风险治理，都存在力有不逮的困境和壁垒。现代金融交易有许多治理措施和手段并不完全是司法擅长的权责问题，有许多是治理政策和治理技术的问题，这些需要更多风险识别的知识和能力，需要更多因时而动的政策考量，而这些挑战都不是民商事规则体系所能涵摄和体认的。但相较于司法，金融监管机构具有更多的专业性，其机制设计、知识体系及实践经验都与金融息息相关，对金融的认知和理解应该具有更强的专业性保障。因此，相关金融监管规则能更好地体现对金融风险治理专业化的要求。

2.金融监管规则具有更强的及时性

进入21世纪以来，金融发展日新月异，金融创新层出不穷，如证券市场的高频交易、银行间市场的各种金融衍生品交易等不断推陈出新。对于如此迅捷的金融创新产品，如何及时认知和掌握其风险，快速确立相应的规则体系，对于各国而言无疑是一大挑战。如前所述，传统民商事规则体系无法有效回应现代金融对规则的所有需求。而现代金融监管规则更多是以解决问题为导向的，其监管规则并不受制于更多的已有范畴体系的约束，并不追求更多的理论合理性、价值合理性以及范畴准确性之间的高度统一。因此，其往往是具体问题具体分析，见招拆招。此外，由于金融监管机构长期从事金融实践，其经由实践经验累积的反应对金融风险的感知更加灵敏，往往能够迅速捕捉到潜在的金融风险，能更迅捷地回应现实的纷争，制定出更具有针对性的解决方案。因此，现代各国都将治理金融风险的职责主要赋予行政监管部门。巴塞尔委员会2012年修订发布的《有效银行监管核心原则》中明确规定，各国银行监管的首要目标应是促进银行和银行体系的安全稳健运行，如果监管机构被赋予更广泛的职责，其他目标应当服从这一首要目标，不得与之冲突。为更好地回应金融创新对金融风险治理的挑战，各国金融监管机构纷纷通过监管沙盒、创新性窗口、先行先试等监管试验措施来应对因金融创新而面临的监管真空或者监管缺失问题，这些举措都体现了金融监管对金融纷争和风险治理的及时性。

3.金融监管规则具有更强的针对性

民商事规则多着眼于对当事人行为的具体评价，而金融监管更多关注和透析金融交易背后的潜在风险，譬如监管套利问题。所谓监管套利，是利用国家不同监管政策之间的差异，形式上遵守国家相关规则，但实质上违反国家监管政策要求的行为。例如，国家为了消解房地产行业的泡沫，抑制房价的不断上涨，相关金融监管政策不允许银行向“四证不全”的房地产企业发放贷款。但现实生活中这类贷款需求很大，而且相当部分银行自认为风险可控，所以在监管政策明令禁止下，一些银行与信托公司合作，通过信托公司做通道，间接地将贷款发放给“四证不全”的房地产企业。在这种连带性交易关系中，风险并不一定仅仅存在于交易各方，如果单一评价任何合同，其都是意思自治、合法有效，但关联交易合同结合起来予以整体评判，则规避了金融监管政策的禁止性规定，容易导致国家对房地产管控政策失效并可能引发社会整体性金融风险。因此，如果我们仅仅从民商事裁判的视角来评判，可能就无法透视其中的风险，即便发现也可能因相关禁止性规定仅仅是属于行政规章甚或规范性文件而难以认定无效。在此类案件中，金融监管机构对该类监管套利行为予以否定性评价和行政处罚，对金融风险的防范就变得十分重要，体现出更多的针对性。此外，在金融违法行为的惩处方面，金融监管规则也体现出更多的针对性。一般而言，司法裁判对金融纠纷特别是金融违法行为的惩罚，往往仅限于确认无效，构成犯罪则以刑罚惩处。毫无疑问，这些措施对违法者具有一定的威慑力。但是，如果考虑到司法机关案件受理的被动性违法行为查处的概率以及违法行为的情节和程度等，司法机关对金融违法行为惩处的手段是较为单一的，作用是有限的。而金融监管机构可以实施的惩处方式多样，譬如暂停高管任命、停止开办新网点和新业务、声誉处罚、停业整顿、撤销金融牌照等，这些措施都因其多样性和针对性而对金融风险的治理更加有效。

二、金融司法与金融监管关系的类型化分析

虽然金融司法适用金融监管规则具有相当的合理性，但基于对有可能严重侵犯私人自治的担忧，对于司法裁判是否应当遵循行政规章的规定作为合同效力的判定标准，不仅在学者之间存在严重分歧，而且司法实践中也体现出较大的裁判差异。通过梳理不难发现，我国金融司法与金融监管规则的关系在不同时期呈现不同的面相，大体可以分为四种类型：

第一种类型是金融司法与金融监管规则统一标准，即金融司法尊重金融监管的相关规则和要求，以金融监管的规则作为合同效力的判断依据。这种情况在原《合同法》颁布以前最为常见。在改革开放初期，我国实行的是计划经济，因此1981年颁行的《经济合同法》第7条明确规定违反国家政策的经济合同无效，实践中，司法裁判也总是以违反金融法规为由确定相关合同无效。譬如，在企业之间借贷纠纷的案例中，中国人民银行颁布的《贷款通则》以及中国人民银行出具的《关于对企业间借贷问题的答复》成为各地法院判决企业之间借贷合同无效的重要依据。特别需要指出的是，近几年，最高人民法院似乎又开始在金融案件中回归金融司法与金融监管统一标准的运行模式。如2017年，最高人民法院在《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第25条就明确提出金融司法要加强与金融监管的沟通和协调，而前述2018年的三个案例以及2019年《九民纪要》的相关规定，更是凸显出金融司法主动靠近金融监管的态度和立场。

第二种类型是金融司法与金融监管自行其是。在这种情形中，司法裁判并不过多考量金融监管的具体规则，完全根据法律和行政法规的规定来裁定，这种裁判思路在原《合同法》颁布以后大行其道。由于原《合同法》第52条规定只有违反法律和行政法规的合同无效，因此，各地法院在涉及到行政规章对效力的规定时，大多数情形下是不考虑行政规章的规定，完全按照法律和行政法规的规定来裁决合同效力和主导司法裁判。譬如，在前述企业之间的借贷，根据学者的研究和梳理，在原《合同法》颁布以后虽然仍有部分法院以违反金融法规为由裁定合同无效，但是已经有很多法院通过司法指导意见或者具体案例认定合同有效。此外，在原《合同法》颁布以后，最高人民法院还通过强制性规定和管理性规定的区分，进一步限缩了决定合同效力的法律和行政法规的数量和类别。虽然何谓强制性规定和管理性规定至今仍无理论的通说和司法实践的统一标准，但在这样一种司法政策的引领下，各地法院对金融监管规则的忽视就更加司空见惯。如成都市高新区法院在有关信用卡利率的案件中，法官通过对规章旨意的解读就直接否定中国人民银行有关滞纳金明文规定的适用。

第三种类型是金融司法通过相关司法政策直接介入金融监管规则的制定，代金融监管立规或者直接修改金融监管规则。在这方面，最高人民法院通过司法政策确定金融市场利率的做法最为典型。现代国家利率的制定权通常都归属于中央银行，这是国家职能分工和利率确定专业性的必然要求。然而，我们看到最高人民法院多次主动介入金融市场利率的管制和确定，在民间借贷利率方面，最高人民法院多次确定了民间借贷的最高利率。2020年《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》确定民间借贷的最高利率为不超过一年期贷款市场报价利率的4倍，修改了2017年“两档三空间”的规定。年化利率法律保护的最高标准确定为24%，鲜明地体现了最高人民法院成为我国贷款利率的重要制定者。对此有学者明确批评并指出其严重违反了权力分工中应当遵循的专业性原则和在先管制原则。

第四种类型是司法权力主动让位于金融监管。在某些情况下，我们也可以发现司法权力会将一些原本属于司法权力专业的事项主动交由金融监管部门来处理，譬如证券市场虚假陈述行政前置程序的规定即为典型。2003年，针对当时我国证券市场虚假陈述大行其道、众多投资者因此血本无归、投诉无门的现象，最高人民法院基于对当时社会舆情的回应，出台了《最高人民法院关于受理证券市场虚假陈述引发的民事侵权纠纷有关问题的通知》的司法解释。在这个文件中，最高人民法院在证券市场的虚假陈述司法解释中，主动放弃了原本属于司法专享且擅长的事实认定的权力，规定人民法院受理虚假陈述的案件前提是该案件已经被中国证监会行政处罚并生效。虽然最高人民法院出台上述规定在当时具有一定的合理性，但尊重专业性和规避政治风险可能是其中的重要因由。

通过对司法裁判与金融监管实践关系类型的梳理和分析发现以下特点：其一，法院对金融监管规则的适用态度是摇摆的。法院对行政规章的认定很难有一个时间段的切割来完全区分司法的态度和立场，在同一个时期，不同级别的法院、不同区域的法院对金融监管规则的态度是迥然不同的。因此，在一定程度上，时间也许并不是我们理解该问题和发现演进进路的关键钥匙。其二，法院对行政规章的态度也不是完全以法律的规定为依归的。即便在原《合同法》颁行以后，各地法院对于违反行政规章的合同效力认定迥异，行政规章的规定是否可以作为合同效力的依据或者纳入到违反社会公共利益进而适用原《合同法》第52条第4项予以考量，各地法官们莫衷一是，常常出现同案不同判的现象。其三，司法与行政关系的变迁，更多是基于司法权的主动作为，相关事例都反映出司法对金融监管的主动迎合或者拒绝；相反，几乎没有发现金融监管主动介入司法专业领域或者权力体系。即便最能反映金融监管介入司法权力运行的证券市场虚假陈述中行政前置程序的规定，也是出自最高人民法院的司法解释，而不是证监会行政规章的规定。其四，金融司法对金融监管规则的选择性适用，更多是基于司法公共性政策等因素的考量和权衡。当我们就司法对金融行政规章态度取舍的背景分析和考量不难发现，法院对金融行政规章的态度，更多取决于行政规章所蕴含的政策性要素是否重要，特别是如果该行政规章所体认的政策性要素得到中央的高度强调和认可，法院则更倾向于尊重行政规章的规定，并且体现出更多主动趋近行政规章的立场。总体而言，法院对金融监管规则的态度和立场的出发点，更多不是基于法律性而是政治性的考量，更多关注于国家更高层面的政策主张和安排。如果党和国家政策对相关问题并不关注或者并不特别关注，法院将完全有可能回到传统自治的轨道。但是，如果党和国家特别关注，特别强调行政监管的重要性，或者更多强调对金融监管风险治理的依赖，法院的态度和立场则会转向对行政监管规则的尊重。譬如在2017年中央金融工作会议之后，最高人民法院紧急出台《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》，其中明确要求各地法院金融审判应当充分考虑金融监管的规定，积极与金融监管部门沟通。政治性考量作为我国法院对金融监管规则的态度和立场选择的主要因素，其实具有相当大的合理性和正确性，但是，摇摆的态度以及背后的理由都无法使社会公众特别是法律共同体成员对法院的态度和立场产生高度认同和自觉遵守。因此，我们必须回到问题的本身，法院在司法裁判中是否应当遵循或者尊重金融监管部门规章的规定？法院应否确立对金融监管规则具有稳定性预期和长期坚守的态度和立场？