三、金融司法与金融监管分立式治理之缺失

我国法院之所以对适用金融规章的态度和立场在不同时期和不同事项呈现不同的面相，不仅仅是基于对民商法适用于现代金融交易盲目的自信和话语崇拜，也不仅仅是司法对现代金融监管规则功能优势的熟视无睹，其实还根植于我国法院在社会权力结构体系中的现实定位。在我国，法院不仅仅是传统意义上的裁判者，同时也是金融风险的重要治理者。其一，司法裁判的主要目的是定分止争，通过裁判确立相关规则是其外部性的体现。对于法院而言，有些司法裁判虽然主旨是在特定当事者之间定分止争，但是其可能产生外部性效应，可能引发其他主体之间的风险，甚至系统性风险。因此，法院不仅仅需要关注具体交易中的权责关系，而且还要穿透和防范裁判背后所潜在的金融风险。由此，法院在处理金融纠纷时，存在防范和化解金融风险的功能。其二，已有的研究揭示，我国法院其实也是公共政策的重要制定者和执行者，对于金融风险的治理，法院往往会主动参与其中并试图扮演非常重要的角色。如有学者在对我国国有商业银行处理金融不良债权事件的分析中明确指出，我国法院扮演公共政策法院的历史由来已久，并具有深深植根于我国本土性的特点。虽然法院对金融风险治理的介入体现了法院的多重面相，但不容否认的是，法院已然超越了裁判者的角色，承担大量的非司法社会治理的事务。其三，由于现代社会权力分工主要是以专业性和权力制衡为基点，司法基于其法律的专业性与地位的独立性构建了法律自治的空间，行政权力与司法权力的分工，司法对行政规章和行政行为享有最终的裁决权。从这个层面上讲，金融司法对金融监管规章和行为的裁判也必然昭示着对金融风险的治理，这也是法院显现其作为金融风险重要治理者角色的路径和方式。对金融风险的治理是金融监管机构主要的监管目标之一。在金融风险的治理方面，金融监管机构和司法机关都是金融风险的主要治理者。但前文所梳理的我国法院对金融监管规则态度和立场的摇摆，不仅仅反映出司法与金融监管机构往往各行其是的真实图景，而且更为重要的是，其揭示出我国当前对金融风险的治理存在明显的行政与司法分立而治的表征，呈现出司法与监管对金融风险分立式治理的机制。虽然这种机制的形成有其历史、政治、法律和经济的正当性基础，但是伴随对金融风险认识的深化，可以发现金融风险分立式治理机制越来越面临正当性和合理性的拷问，该机制缺乏足够充分的制度正当性、智识合理性、功能有效性和结构科学性。

第一，我国制度结构与分立式治理的政治权力结构和制度安排迥然有别，分立式治理缺乏现实正当的制度基础。分立式治理的政治基础是权力分工和权力制约，司法对行政规章具有终局意义的司法审查权，但这种司法至上的制度模式与我国现有司法理念和制度基础存在冲突。虽然社会主义法治坚持审理者裁判、裁判者负责，但这并不意味着法官就可以仅以自己对法律的解释和认知为唯一裁判依据。相反，最高人民法院多次强调司法审判要充分实现法律性、政治性和人民性的高度统一。因此，对于金融风险的治理，如果司法完全与具有很强政策性的行政规制分道扬镳，各行其是，是与我国政治制度的特质相背离的。

分立式治理机制不仅与我国现有的国家权力安排和政治话语体系存在一定程度的抵牾，也与现代社会法律的开放性格局和发展态势有所背离。产生于工业革命时期的现代法律运行推崇法律自治，更多强调法律在法律系统里封闭自治运行。然而现代社会的发展业已突破既有的法律自治，法律系统的自治性业已受到现代法律开放性格局的强烈冲击，现代法律需要积极回应社会的变迁和经济的发展，法律系统需要更多地与其他社会部门之间进行整合，需要与其他社会系统更多的专业性知识交流，其话语体系和运行机制也需要伴随社会经济的进步而与时俱进，因此现代法律业已从传统的形式理性的发展实现法律的多元化发展。昂格尔指出，现代法律正在从形式主义向目的性或者政策导向性的法律推理转变。而P.诺内特和P.塞尔兹尼克则将现代法律分为压制型法、自治型法和回应型法。他们认为，传统的自治型法律对规则和程序的过度运用和强调，虽然约束了权力滥用，但也造成过度的形式主义，使得法律变得僵化和封闭，而现代社会更需要回应型法来使法律变得更加开放，以便能够更好地适应社会的发展和需要。因此，如果固守分立式治理的机制架构，法律将因之固步自封无法有效地与时俱进。

第二，在现代社会，金融风险分立式治理并不具备充分正当的智识基础。分立式治理一个重要的正当性基础是法官对相关司法审判的纠纷具有法律的专业性特长，其理论知识和实践经验都构成其审判权威的正当性保障。这与在传统社会中，所有纷争都可以通过权利义务以及权责体系来予以阐释和厘清密切相关，而司法掌握着对法律解释和适用的权威话语权，由此铸成了司法享有评判行政规章合法性权力的正当性智识基础。但是现代社会中，许多纷争和风险都无法或者不可能完全纳入权责体系，也不能通过转化或者化约成为法律权责话语体系来对号入座。特别是在金融领域，基于风险控制为目的的部分金融监管规制，无法简单地运用权责话语体系和公正价值来衡量和评价，甚至在一定情形下，基于风险治理的目的实现，反而是对市场主体的行为予以一些限制和规范。如，银保监会有关第二套住房提高首付和贷款利率的规定就直接限制了消费者的消费自由权；又如，在我国村镇银行的监管制度中，作为大股东的发起行必须承担对村镇银行流动性的兜底担保责任，这实际上突破了传统公司法语境中的股东有限责任规则体系。所引发的问题是，由于这些风险治理措施无法完全转化或者化约成为法律中的权责话语体系，其措施的正当性和合理性都无法通过传统权责话语体系、社会公正甚至利益平衡等予以解释和评判。因此，以传统的民事规则和话语体系来评判这些风险治理措施将存在正当性拷问。此外，由于金融风险具有高强度的传染性，司法裁判者在具体的金融纠纷中是否具有足够的智识判断个案能否给金融市场引致风险以及风险的强度等，都存在一些问题。从这个意义上讲，在现代金融领域的某些情形下分立式治理，司法具有终局的裁决效力就存在正当性的疑问，司法因之就不再具备对一切纷争和行为予以评判的智识基础。

第三，从金融风险治理的功能有效性而言，分立式治理有可能导致金融监管机关成为无牙的老虎，助长法律投机主义。传统部门法体系和理论都是建构在专业化分工的基础上，强调部门法的专业适用，各部门法之间有时互不搭界，违反此部门法并不必然导致在另一个部门法领域面临非法性评判，这在民商法和行政法领域则更为明显。具体到金融纠纷化解和金融风险的治理方面，则存在更多的民商法和行政法分离的格局。譬如，在金融监管中，金融风险的治理不仅仅是对行为合规性的审查和要求，而是更多涉及到资本充足率、资本收益率、行业集中度等风险指标的监测和监管，这些指标是经过监管机构多年的大数据分析和国际监管通行要求制定的，对金融机构长期稳定经营具有非常重要的风险控制的指导意义。金融机构的经营行为，虽然从法律上的形式审查并没有违反法律和行政法规的强制性规定，属于意思自治，合法有效，但按照相关监管指标的要求，这些行为一旦突破了监管机构的相关风险监管要求，就有可能发生金融风险。在这种情况下，金融监管机构将对上述违规行为予以处罚，或者是调整监管评级、限制分支机构的开设或者新业务的拓展，或者是直接予以行政处罚、限期整改。而且，金融监管有关风险指标的要求绝大多数都是变动的，也是根据银行类型的不同而差异化要求的，因此，不宜通过法律来予以规定。如果按照传统的司法和行政的分立机制，这种在监管者看来是严重违法的行为，却可能因为没有违反法律和行政法规的强制性规定而完全合法。实践表明，这种分立式治理机制容易滋生或者助长部分市场主体违反监管规定，大行监管套利行为，不仅容易引发金融风险治理专业性的缺失，更将导致金融监管规则成为“无牙的老虎”，无法产生可信的威慑力，最终将消解金融监管机构监管的效力。

第四，从金融风险治理运行结构的科学构建上分析，分立式治理机制将造成金融纷争与金融风险的人为切割，不利于金融风险的系统性治理。构建司法与行政金融风险治理分立机制的一个重要假设前提是金融纠纷与金融风险治理可以有效切割，司法主要解决金融纠纷，监管部门主要负责金融风险治理。但这仅仅是理想的功能区分，现实运行远非理论假设这么简单。一方面，在我国，现代司法的功能不仅仅局限于定分止争，还担负着化解社会矛盾和风险的职责，如前所述，我国法院公共政策法院的现实定位，更促使法院积极从事非司法化社会治理。另一方面，金融纠纷不可能与金融风险进行完全有效切割，部分金融案件，特别是群体性金融纠纷背后都不同程度存在潜在或者现实的金融风险，譬如在大量的非法集资案件背后，往往都隐藏着巨大的区域性金融风险。因此，现代各国金融风险的治理目标都是多元的。2008年国际证券委员会组织发布的证券监管目标有三个：投资者保护，确保市场公平、有效和透明，降低系统性风险。在这三个目标中，“投资者保护”主要体现为权利义务关系，更多让位于法院来制定标准和实施，具有一定的现实性和合理性，譬如最高人民法院通过《九民纪要》对投资者适当性义务的规制就凸显出司法机关的专业性和优势。但是作为监管的第二个目标“确保市场公平、有效和透明”却必须是行政监管和司法协力为之。至于第三个目标“降低系统性风险”，则主要是监管机构才具有相应的智识基础和政策工具，譬如因包商银行信用危机所引发的银行风险，只有通过银保监会的接管以及中国人民银行流动性的支持方才得以妥善处置。巴塞尔委员会2012年修订发布的《有效银行监管核心原则》中明确规定，银行监管的首要目标应是促进银行和银行体系的安全稳健运行，如果监管机构被赋予更广泛的职责，其他目标应当服从这一首要目标，不得与之冲突。由此不难看出，金融治理的目标是多元的，如果多元目标可以通过不同的权威机构独立实施和实现，那么金融风险治理的分立模式仍是最佳选择。但是，现代风险社会所引发的对传统分立式治理的挑战在于面对金融市场的规制时，金融市场的交易不是简单根据治理目标就可以人为切割为三种类型，司法对案件的审理及其所产生的规则效应将直接或者间接地对金融风险或者市场公平、透明等问题产生影响，也不可能完全不涉及金融市场的稳定问题，譬如司法对企业破产中金融债权的不当处置可能直接或者间接引发区域性的金融风险。因此，金融风险的治理不能仅仅依靠单一机构自行其是，这种分立式治理是无法有效化解风险的，现代金融风险需要通力合作和协同治理。如果我们将以民商法为基础的民商事审判与金融行政规制分立治理，是否会引发法律部门体系的人为切割和分离呢？是否会引发当事人预期的弱化，背离法治对确定性的本质要求？从法律本质而言，法律作为统治阶级意志的集中体现，同一国家的不同法律对行为的评判应该是一致和统一的，如果因部门法的人为切割而造成同一行为合法性的不同评判，是否会引致法律权威性的弱化以及法律信仰的动摇呢？

综上，笔者认为既往金融风险分立式治理机制业已面临正当性和合理性的消解和挑战。在现代社会中，金融司法裁判者不能对金融监管规则仅仅因为其法律位阶处于行政规章或者规范性文件序列就可以随意否定其效力，目前对金融风险的治理，需要司法和金融监管部门的协同治理和优势集成。

四、构建金融司法和金融监管治理金融风险的协同机制

前面分析表明，立基于民商法知识体系的金融司法无法完全裁判现代各类金融纠纷，现代金融监管具有独特的功能优势，司法与监管分立治理金融风险的制度机制面临正当性的拷问和质疑。因此，在现代风险社会中，必须重新审视和科学构建金融司法与金融监管之间的关系，在顶层设计上更好地保障金融市场的安全稳定运行以及投资者权益保护，使金融风险得以更好地防范和治理。

传统以民商法为知识基础的金融司法在面对现代金融市场迅捷发展的态势，确实存在一定的知识性缺失等诸多方面的局限。既往的分立式治理机制应对现代金融市场风险存在力有不逮的缺陷，但如果因之司法完全回归到唯行政规制马首是瞻的格局，又难免引致社会权力分工的紊乱和行政权力的专断，限缩私人自治的空间，影响司法作为社会公正最后维护者的角色定位，对整个社会权力的有效运行和监督制约是不利的。虽然本文重点阐释了金融监管对现代金融风险治理的独特贡献和功能优势，但并不意味着司法就无所作为。实际上，绝大部分传统的金融交易都可以在现有民商法体系中得到合理解释和有效运用，在对金融纷争的解决和处理方面，特别是投资者合法权益的保护方面，司法仍然应当发挥主要的作用和功效。金融监管规则虽然数量众多，但基于人的有限理性，人为的规则设计毕竟有限，依然无法涵摄和预判金融市场的各类风险，而既有的司法裁判方法和技艺正可以弥补这一监管漏洞。在监管规则缺失的背景下，司法的裁判技术具有重要的规则补充的作用和功效。因此，从整体上来看，金融风险治理机制不能是法院或者金融监管各行其是，或者根据所谓孰优孰劣的评判来二选一，而应当是充分利用金融监管和司法各自的独特优势和功能，实现优势互补和协同治理，并以此大力提升金融市场风险治理的绩效。由此，金融司法与金融监管的协同治理就应成为重塑金融风险治理机制不二之选，这个机制强调金融司法和金融监管地位平等、协同治理、相互配合，强化沟通和协调。协同治理不是基于纯理论图景下社会权力的分工与制衡，更多是基于对我国真实世界中行政权力、司法权力以及对金融风险综合治理的模式构造和制度安排。对此，应确立以下基本规则：

（一）司法尊重金融监管规则为协同治理的基本原则

构建金融风险协同治理的一个首要问题就是如何正确确立金融司法评判金融监管

规则的态度和立场。关于在民事司法裁判中是否以及如何适用公法规范问题，一直是法学界探讨的热门话题。各国公认的做法和思路是民事规范通过转介条款实现民法的开放性格局和结构，将其他法律规范的内容引入民法规范，进而使民法能够更好地与时俱进；转介条款体现了立法者对司法者的概括授权，立法者授权司法者超越各规制性规范之立法者意图而作独立的价值判断和评价，从而使公私法规范之间更加融合。但是，即便通过转介条款实现公法与私法的融合，主流观点依然认为，这里的公法更多仅限于法律和行政法规，对于目前大量存在的行政规章司法裁判法官是可以选择性适用的，以防止国家对私人生活的不当干预。当然也有学者认为我国以法律级别来作为合同效力的依据存在一定的不合理，社会公共利益未必就仅仅反映在法律和行政法规层面，在行政规章和地方性法规中其实也体现了相当多的社会公共利益，可以通过审视违反行政规章是否存在违反社会公共利益来导入原《合同法》第52条之适用。笔者认为，在金融监管中，传统民商事规则存在规制的局限与偏误，金融监管具有更多治理金融风险的功能优势，专业性、及时性、针对性以及有效性能够更好地对接金融风险治理，同时既往分立式治理模式的正当性基础业已伴随社会的变迁和金融风险的特质逐渐被削弱和降减，因此，在相关金融监管规则没有被合宪性审查确定违法的前提下，金融民事司法对金融监管规章应当予以尊重。具体在合同法领域，在涉及到金融交易行为的效力判断方面，如果金融监管规则明确禁止的行为，法院应当予以尊重并因此裁定相关交易行为的合同无效。换言之，目前最高人民法院所确立的违反法律强制性规范无效的规定，应当扩展到金融行政规章，而不仅仅限于法律和行政法规层面。当然，基于对行政过度侵扰私人自治的担忧，同时也是基于对已有有关效力性规范和管理性规范的学术共识的认同，这里应当将导致合同无效违反的金融行政规章仅限于效力性的金融行政规章。在侵权法领域，尊重金融监管规则应当体现为将金融监管规则对金融机构所要求的规则作为金融机构注意义务和忠实义务的当然要求，凡是违反了金融监管规则的行为，均应当判定金融机构违反注意义务或者忠实义务。

其实，伴随现代社会风险的日益加剧，面对司法在风险治理方面存在的知识和手段的缺失，各国愈发强调司法对行政规制的尊重，即便在坚持司法至上的美国，近30年来，也大力倡导和提升司法对行政规制的尊重。由1984年的“Chevron U.S.A v. Natural R Resources Defense Council”案件中所确立的“谢弗林规则”明确规定：“如果国会没有就争议问题作出明确的规定，那么除非行政机关没有提供解释，否则法院不应直接使用自己对成文法所作出的解释，而是应当尊重行政机关的合理解释。”自此以后，美国法院开始接受法定解释“往往更多的是政策问题而不是法律问题”，而谢弗林规则“反映了对政治和司法部门适当作用的敏感性”。到1990年，几乎所有法官都援引谢弗林“两步走”的意见。到2000年，谢弗林规则已成为最高法院历史上判决中引用最多、适用最多的原则之一。谢弗林规则被学者们赞誉是平衡现代行政国家中机构和法院角色的蓝图。

司法对行政规制的尊重是司法主动应对风险社会必然的制度变革，也是各国制度变迁的重要趋向。但是，我们也没有必要确立法官无条件适用金融监管规则。金融司法对金融监管的尊重是基本原则和要求，不适用是例外，法院对是否适用金融监管规则仍将保留司法裁量的权力，但司法审查的重心不应当是规则是否科学和合理。基于金融监管的专业性，在一些金融规章面前，法官欠缺判断金融规章是否科学和合理的必要的知识基础。甚至审查的重点也不是行政规制对个人权利是否进行了不当限制，虽然这些是传统司法裁量的重点和核心，也是被学者们所主张和认可的主流思路。但正如前所述，风险治理的目标与个人权利保护并不完全对接，行政权力在拓展行政规制传统界域的同时也可能要引发对个人权利的一些限制，特别在金融法领域中，更是如此。在风险社会背景下，我们必须接受和认同这种变化，传统司法对行政规章裁量适用的功能和目的也要进行必要的矫正。应当强调的是，在金融法领域，司法裁量的重点应当更多地审查金融监管规制的程序是否正义及有效性等问题。主要应当涉及的是：金融监管规制措施是否经过了民主的决策程序，是否经过与监管对象的有效商谈，是否商请专家进行了相关的论证，是否具有治理风险的实际效果。如果金融监管机构作出相关规制准则和措施时符合程序正义的要求，那么法院就应当充分尊重金融监管机构制定的相关风险治理准则和措施的有效性。

司法尊重金融行政规章为司法的主要原则，不适用为例外。因此，当法院决定否认金融监管规章规定的效力或者不以金融监管规章的规定作为效力评判或者注意义务认定的依据时，必须对司法权力予以必要的限定和控制。其一，建议通过最高人民法院将违反金融监管规章强制性规定的行为依然有效的情形类型化，通过司法解释或者司法指导性文件予以明确。除此以外，各地方法院原则上不得否认金融行政规章强制性规定评判交易行为是否有效的效力。其二，法院对否认金融监管规则效力的判决，应当在内部设置相关的专业性审查和指导程序并进行合理性审查。考虑到我国各地法官水平参差不齐的现状，如果以独立审判为由不对法官否定金融监管规则的裁判予以一定的审查和控制，可能会导致法院对行政权力的侵入过大，权力拥有者范围过宽，更容易出现裁判的恣意。笔者建议，需要将否定行政机关规章有效性的权力在内部审查和专业性保障方面予以必要的约束和限定。对于此类案件，地方法院内部应当设置专门的程序，必须通过审判委员会的集体讨论，必须邀请相关金融监管部门就金融监管规则进行说明和阐释，而且在判决书中必须对为什么不适用金融行政规章禁止性规定说明具体理由。

（二）强化法院与金融监管部门的沟通和协调是协同治理的主要路径

涂尔干认为现代社会通过共同的价值观和社会规范实现社会整合。伴随多元价值的兴起以及现代社会去中心化的实践，如卢曼所说社会已经分化成为若干自创生子系统，而对各子系统之间的沟通与协调，是系统耦合自治而成。哈贝马斯认为需要依赖同一背景知识、使用同一套普通语言进行有效的商谈和沟通。在风险社会中，只有通过组织化的协商和沟通，才能发现各自系统的盲点，识别其他系统的知识话语体系，也才能更好地作出科学合理的决定，更好地进行综合性治理。面对司法与金融监管分立治理的缺失，必须强化司法与金融监管机构的商谈和沟通，特别是司法能够借此更多地了解金融监管规则的知识话语及其背后的理由，开展有效的沟通和协作，这样才能有效提高金融司法和金融监管社会整合的力度和运行效率。笔者建议对金融重大疑难案件，法院可以主动邀请金融监管部门参与案件的商讨或者应金融监管部门申请有义务进行案件的协商合议。最高人民法院2017年《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第25条已明确提出金融司法要加强与金融监管的沟通和协调，主要是重大疑难的金融案件需要强化与金融监管部门的商谈和沟通，当然这种主张并不对所有金融案件都适用。司法系统与金融监管部门的沟通协调主要应当限定以下三种类型：一是否定已有金融监管规则的效力或者间接否定金融监管规则规定的行为；二是通过裁判确立新的金融监管规则；三是具有较强金融风险隐患，可能引发传染性金融风险的重大案件。

沟通和协同是双向的。一方面，法院需要从金融监管部门获得更多的有关金融风险治理的信息，了解金融机构对相关金融交易的监管认知和具体要求，进而在此基础上完善对相关主体法律义务的要求，提升金融司法参与金融风险治理的有效性；另一方面，法院也可以主动将司法对金融风险治理的相关司法认知和规则向金融监管部门输出，协助金融监管部门更好完善相关金融规则，其路径和方式可以多种。其一，我国当前法院普遍采用的出具司法建议书可以协助金融监管部门和金融机构完善相关的交易规则；其二，法院对相关典型案例的判决也能有效地确立和更新相关金融交易的规则，有效推动金融监管及时更新金融规则；其三，提供有关金融机构司法行为的信息汇总也有助于金融监管治理效能的提高。上述三种司法对金融监管机构的信息输出对于协同治理意义重大，这是因为市场主体对金融机构的违法行为较之于金融监管机构具有高度的敏感性，更能激励其对自身权益的维护而积极检举揭发金融机构违法行为。因此，司法对相关金融案例的汇集、梳理以及将相关信息与监管部门进行有效的沟通，有助于监管部门多渠道发现监管对象的相关信息，降低信息的搜索成本，提高监测效率，监管措施更具针对性。所以，从信息的收集和显示的视角来看，司法对金融机构的协同也非常必要。

（三）通过合同监管实施金融治理是优化协同治理的重要手段

现代社会公私法相互交融的态势愈发明显，私法通过引致条款等将公法规范介入私法领域业已成为各国之通例，但这种引致条款的设计更多是限定在司法审判环节，当事人对是否适用以及如何适用引致条款缺乏明确的预期，因而其公法规范参与私人自治的效果并不明显。更为重要的是，现代金融交易是信息极不对称的市场交易，如果对金融交易不予以必要的国家干预和介入，仅仅依赖在意思自治基础上的合同规则是无法有效规范金融交易、防范金融风险的。正因为如此，在现代社会，伴随金融监管对金融交易监管力度的加强，相关金融监管规则对金融机构都规定了若干的法律义务。这些监管规则既有对金融机构审慎经营的规定，也有对金融机构行为的合规性要求，同时还有不少监管要求其实就是对民商事义务规定的细化和标准化要求。如果这些有关金融机构义务的监管性规定仅仅停留在监管当局和金融机构之间通晓，信息缺乏必要的传播路径和渠道，那么这些对金融机构的义务要求无法被司法机关所知晓，同时也不被金融消费者和投资者所了解，相关信息极容易因其封闭运行而缺乏对金融机构义务履行更多的监督和威慑。在这里，不妨参考我国商品房买卖合同的做法和经验，由监管机构制定特定金融交易的标准合同条款，尝试在私人合同制定环节就将金融监管的要求直接植入合同条款，作为合同的法定必备内容，同时赋予金融监管机构对相关金融合同条款设定的监管权力。这样通过合同设定让监管规则实现更广泛的信息传播，增加金融消费者和投资者对金融机构履行义务的私人监督和威慑，同时又能将金融监管的要求通过合同实现与私法的对接，进而使司法审判时可以知晓，以履行合同的方式，将金融监管规则规定作为合同条款而认定具有强制力，实现司法与金融监管对金融风险在私法行为上的治理协同。

（四）金融违法行为责任追究的协同是提高协同治理绩效的重要保障

金融司法对金融违法行为的惩戒主要是补偿性的财产责任，手段较为单一，这种责任承担对于金融市场参与者而言，缺乏足够的威慑力。在一个以信用为基础的金融市场，市场参与者的声誉状况、市场准入等才是更为关键的致胜之道。因此，如果仅仅按照民商事规则要求裁定违法者承担以弥补受害方损失为代价的民事责任，对于违法者而言并不具备足够的威慑力，特别是考虑到金融违法行为的查处概率低，违法损失的可量化困难等因素，补偿性的财产责任完全不可能冲抵违法者的违法收益，无法对金融违法行为形成有效的威慑。因此，在金融违法者行为的责任追究上，不仅仅应以司法机关民事责任的承担为重要惩戒形式，还应通过金融监管机构的行政处罚，如声誉惩戒以及市场禁入等措施，加强惩戒的力度和有效性。这一方面有利于提高违法者的违法成本，避免违法者因违法而不当获益；另一方面能充分发挥金融司法与金融监管各自的功能优势，提高惩戒措施的针对性和威慑力，提升治理实效。由于我国目前金融司法与金融监管总体上仍然是分立治理机制，金融司法对金融规章的适用是选择性的，因而容易出现前述之法律投机主义，在金融监管很可能被认定违法的行为，转而在金融司法中得到有效性评判，获取违法收益。因此，即便在特定情况下司法机构认定违反行政规章强制性规定的合同有效，为避免法律投机主义和监管套利，可以考虑对此类交易中善意第三人的权益予以保护，对于违法的金融机构违法情况应当及时通报金融监管机构，借助行政处罚的方式予以追缴甚至惩罚性处罚。违法者不获利为现代法律的基本准则，金融司法与金融监管应当坚守这一准则，协同共治。